臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2289號
上 訴 人
即 被 告 李志銘
選任辯護人 蔣昕佑律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1436號，中華民國112年3月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第3556號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李志銘知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，先以其持有門號0000000000 行動電話與許雅玉、彭雪蘭聯繫毒品交易事宜後，分別於如 附表一編號（下稱編號）1至9所示之時間、地點，以編號1 至9所示之金額，販賣編號1至9所示數量之第二級毒品甲基 安非他命（下稱甲基安非他命）予許雅玉7次、彭雪蘭2次。 嗣經警對李志銘之行動電話實施通訊監察，得知其與許雅玉 、彭雪蘭上開聯繫內容，循線查悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第 2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據」。蓋刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人 、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規 定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之
範疇。而被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由 法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基 本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與 證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯 罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院11 2年度台上字第523號判決意旨參照）。查上訴人即被告（下 稱被告）李志銘及其辯護人於本院準備程序及審理時雖辯稱 ：彭雪蘭於檢察官偵訊時之證述，未經被告對質詰問，不得 採為對被告不利之證據等語（見本院卷第81、172頁），惟 彭雪蘭於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合 法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有 不可信之情況」，被告及辯護人未曾提及檢察官於偵訊時有 何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之 情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資 料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故彭雪蘭於檢察官偵訊之證述自有 證據能力。另原審依檢察官、被告及辯護人之聲請，以證人 身分傳喚、拘提彭雪蘭無著，並經本院以證人身分傳喚、拘 提彭雪蘭未到庭，有原審送達證書、臺灣士林地方檢察署檢 察官拘票、報告書（見原審卷第137、139、141、205至207 頁）、本院送達證書、個人戶籍資料查詢結果、臺北市政府 警察局中山分局112年9月12日北市警中分刑字第1123026226 號函、本院拘票、報告書及在監在押全國紀錄表在卷可按（ 見本院卷第91、93、95、103、129至137、149頁），是原審 及本院既已盡促使證人即告訴人到庭之義務，且其不到庭亦 非可歸責於法院之事由，又本件非以該證人之證述為唯一或 主要之證據，尚有其他補強證據（后述），復經檢察官於本 院審理時陳稱：捨棄傳喚彭雪蘭等語（見本院卷第111、165 頁），而被告、辯護人於112年9月26日本院審理中對於本院 以證人身分傳喚、拘提彭雪蘭未到庭乙事，均表示無意見， 並未再聲請調查證據等情，此有上開筆錄在卷可參（見本院 卷第83、165、167頁）。從而，本院已給予被告聲請傳喚彭 雪蘭到庭對質詰問之機會，且已提供被告對該證人偵查中證 述防禦辯論之機會。綜上，彭雪蘭於檢察官偵訊之證述，經 依法調查、辯論後，自得採為認定被告犯罪事實之證據。是 被告及辯護人辯稱：彭雪蘭未經被告對質詰問，其於檢察官 偵訊時之證述，不得採為對被告不利之證據等語，並非足採 。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告除爭 執上開所指彭雪蘭偵查時陳述，不得作為被告不利之證據外 ，檢察官、被告就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（見 本院卷第81至82、165、166頁），且迄言詞辯論終結前亦均 未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於各編號所示時間，與卷附許雅玉、彭雪 蘭為如附表二各編號「監聽譯文」欄所示對話（下稱監聽譯 文對話）之事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 我沒有賣毒品給許雅玉、彭雪蘭，也沒有交付毒品給他們， 我對於編號1至9所示時地有沒有與許雅玉、彭雪蘭見面，沒 有印象，卷附之監聽譯文對話內容我也不曉得是在講什麼； 許雅玉、彭雪蘭並沒有於編號1至9所示時地拿現金給我，轉 帳給我是因為許雅玉借我錢，彭雪蘭轉帳部分是因為我跟許 雅玉借錢，然後彭雪蘭轉帳給我等語。經查：
(一)被告有於各編號所示時間，與許雅玉、彭雪蘭有監聽譯文對 話之事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審理時 供述在卷（見偵緝卷第83至84頁，原審卷第157至158頁，本 院卷第80、169頁），並有被告以門號0000000000行動電話 於附表二各編號所示時間與許雅玉、彭雪蘭聯繫之監聽譯文 對話及原審法院101年聲監字第710號、101年聲監續字第971 號、第1115號、第1337號、第1477號通訊監察書及其附表5 份在卷為憑（見偵緝卷第91至99頁）。故此部分事實，首堪 認定。
(二)被告有於各編號所載時、地，販賣甲基安非他命予許雅玉7 次、彭雪蘭2次等事實，業據許雅玉、彭雪蘭於偵訊時證述 屬實（見他卷第29至43頁、83至91頁），並有被告以上開門 號行動電話於各編號所示時間與許雅玉、彭雪蘭聯繫之監聽 譯文對話在卷可稽（見他卷第45至61頁，原審卷第51至76頁
。許雅玉、彭雪蘭之證述及其等與被告對話內容之勾稽，如 附表二所示。）
(三)由附表二所示許雅玉、彭雪蘭之證詞，與監聽譯文相互勾稽 、印證，就被告各編號所示販賣甲基安非他命之主要事實而 言，前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，且許雅玉、 彭雪蘭對於編號2、9所示彭雪蘭透過許雅玉向被告購買甲基 安非他命之過程，所述互核相符。並衡以一般買受毒品之人 既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，如不願指證毒品來源者 ，大可隨意設詞搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實， 當不須為如此明確、肯定之陳述。況被告於偵訊、原審審理 時供述：我不認識彭雪蘭，她是許雅玉的姐姐，許雅玉是我 的朋友，我還欠她錢；事發當時我過得不好，許雅玉一直都 有拿錢借我（見偵緝卷第55、56、84頁，原審卷第158頁） ；許雅玉、彭雪蘭於偵查中均證稱其等與被告之間並沒有仇 隙（見他卷第33、87頁）各等語，堪認被告與許雅玉、彭雪 蘭之間並無任何糾紛、恩怨，許雅玉、彭雪蘭應無甘冒偽證 罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理。是其等所為上開證述應 非虛妄。
(四)被告與許雅玉、彭雪蘭於附表二各編號所載監聽譯文對話中 雖未明言販賣甲基安非他命，惟販賣甲基安非他命屬違法行 為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故甲基安非 他命之販賣大多係於隱密下進行，其等以電話聯絡亦鮮有明 白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語 稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，復依 審判實務上辦理販毒案件之經驗，買賣毒品雙方甚且可能完 全不談及交易細節，僅相約見面，故僅會在對話中洽談雙方 見面之大概時間及地點，嗣於一方即將到場時，亦會特別告 知另一方，因此雙方之聯繫內容通常會甚為簡短，故對話時 間即至為短暫，均與社會上一般合法商品交易之彼此聯繫大 異其趣。職是，觀諸該監聽譯文對話內容，固皆未見雙方明 述買賣甲基安非他命之說詞，然依被告與許雅玉、彭雪蘭所 述雙方所交談之內容確係關於許雅玉、彭雪蘭欲向被告購買 各編號所示價錢之甲基安非他命之事，並參酌上開監聽譯文 內容，其等為逃避檢警追緝，亦曾提及「那個」、「柚子」 、「找朋友」、「禮盒」、「看電影」之暗語，係指許雅玉 、彭雪蘭欲買受各編號所示數量、價錢的甲基安非他命之意 ，此經許雅玉、彭雪蘭於偵查中證述在卷（見他卷第31至41 頁），且被告與許雅玉、彭雪蘭於上開監聽譯文對話中完全 省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之地點，故雙 方之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情況相符，合於一
般毒品買賣交易之對話；此外，被告所申請之中華郵政股份 有限公司0000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶），分別於1 01年9月10日、101年10月12日存入新臺幣（下同）6,000元 、7,000元，且華泰商業銀行0000000000000號帳戶（下稱華 泰帳戶）亦於101年11月9日存入4,000元等情，有郵局帳戶 之客戶基本資料、交易明細（見他卷第115至119頁）及華泰 帳戶之交易明細在卷可佐（見他卷第127頁），而依附表二 編號9所示監聽譯文，被告向許雅玉稱：不然我傳一個帳號 給你等語後，隨即以簡訊方式傳送華泰帳戶帳號0000000000 000予許雅玉等情，堪認該華泰帳戶亦係被告所使用，足認 被告確實使用郵局帳戶、華泰帳戶收受販賣毒品部分價金（ 即附表編號2、6、9），均足以佐證許雅玉、彭雪蘭之證述 與事實相符。綜上，足徵被告確係以上揭通話方式與許雅玉 、彭雪蘭聯絡後為各編號所示販賣甲基安非他命事宜甚明。(五)毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據， 以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。 然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不 問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證 據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪 構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬 虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣 毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電 話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且 不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白 陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪 ，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合 判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據 （最高法院107年度台上字第3849號判決意旨參照）。綜上 ，依前揭監聽譯文及郵局帳戶、華泰帳戶之交易明細，被告 與許雅玉、彭雪蘭之電話聯繫模式與一般販毒案件呈現之情 況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，且與許雅玉、彭雪 蘭之前揭證述相互印證，俱足以補強佐證許雅玉、彭雪蘭證 述之憑信性，堪認許雅玉、彭雪蘭於檢察官偵訊所述應屬真 實，堪予採信。
(六)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即
否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安 非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲 基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可 任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量， 亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低 ，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能 從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外， 委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更 難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量 委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未 足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森 嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思 阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於事發當時與許雅玉間為朋 友關係，但與彭雪蘭並未熟識，業據被告、許雅玉分別於偵 查、原審審理中供證在卷（見他卷第33頁，原審卷第110、1 23頁），被告與許雅玉、彭雪蘭之間既非至親，被告並於偵 查供稱：我到現在還欠許雅玉錢等語（偵緝卷第84頁），則 被告若無藉以牟利之情，自無單為因應許雅玉、彭雪蘭之毒 品需求，而冒險分別與許雅玉、彭雪蘭進行毒品交易之必要 ，故被告既先後於各編號所示時地，販賣甲基安非他命予許 雅玉、彭雪蘭，分別向其等收取各編號所示現金、轉帳匯款 ，顯見雙方即有交易之對價關係，故被告確有營利意圖甚明 。
(七)其他被告所辯不足採信之理由
1.被告於本院準備程序、審理時雖辯稱：許雅玉轉帳給我，是 因為她借我錢，彭雪蘭轉帳部分是因為我跟許雅玉借錢，然 後彭雪蘭轉帳給我許雅玉，我沒有販賣甲基安非他命給許雅 玉、彭雪蘭；許雅玉於原審審理時翻異前詞改稱：我沒有跟 被告交易過毒品，我以前有用過毒品，但我不是跟被告買； 我不清楚有無於各編號所示時地，向被告買毒品，我之前偵 查中陳述，可能是當時我有用毒品，導致陳述時意識不清楚 ；我轉帳錢到被告郵局帳戶，是因為被告跟我借錢，到現在 他還欠我錢（見原審卷第113至116頁）各等語。惟查，就被 告於各編號所示時地。販賣甲基安非他命予許雅玉、彭雪蘭 之經過，業據許雅玉、彭雪蘭分別於檢察官偵訊時證述明確 ，並有前揭各項事證足資佐證，俱如前述，是許雅玉、彭雪
蘭確有向被告購買前揭毒品之事實，至為明確。而觀之許雅 玉於原審證述，可知其不僅對於編號1、3至8所示時地與被 告是否有見面？抑或見面時有無交易毒品？均表示不清楚、 無印象，卻又能堅稱其轉帳至被告郵局帳戶的錢，是被告向 其借錢，直至原審作證時被告尚積欠借款未還；且許雅玉於 偵查中證稱：我稱呼被告「阿銘」，被告稱我「瑤瑤」（見 他卷第33頁），與卷附監聽譯文，彭雪蘭於101年9月10日、 同年11月9日分別向被告稱：你是「阿銘」嗎?，我是「阿瑤 」的姐姐；我寶兒啦，我「瑤瑤」的姐姐啦各等語（見原審 卷第53、67、76頁），互核相符，被告於偵查中亦供稱：依 照對話內容，彭雪蘭說他是許雅玉的姐姐（見偵緝卷第84頁 ），堪認「瑤瑤」為許雅玉之綽號無訛，然許雅玉於原審審 理時卻證稱：我跟被告認識時，被告叫我「阿雅」，不是叫 我「瑤瑤」，我也不知道「瑤瑤」是誰等語（見原審卷第11 1頁），足見許雅玉於原審審理之證述內容前後顯然矛盾衝 突；況觀之許雅玉偵訊筆錄記載內容，係採取一問一答方式 ，其對檢察官之問題均能為連續陳述，並陳稱其現在意識清 楚，所證述情節均屬實（見他卷第33、43頁），足認許雅玉 於偵訊時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得， 核無其原審審理時所稱施用毒品後意識不清楚之情形，堪認 許雅玉於原審審理時之證述，無非係事後出於不想生事或迴 護被告，並非可採，自無從執為有利被告之認定。又許雅玉 於原審審理中所證不足採信，應以其於偵查中所證為可採， 而此項證據之取捨，合於經驗法則與論理法則，自不得僅因 該證人於偵查中之證述與其於原審審理時所證不一致，即認 應全盤摒棄不採，故被告上開辯解，及辯護人為被告辯護稱 ：許雅玉雖然在偵訊時曾證述被告有販賣毒品，但其於原審 審理時已經證述其偵訊時精神狀況不清楚，並否認有向被告 購買毒品之事實，許雅玉之證詞已經處於一個曖昧不明確的 情況，亦未查獲其當時所施用之毒品，不足以補強其偵查中 證述為真實等語，與上開各證據資料所印證之買賣毒品客觀 事實不符，均非足採。
2.辯護人又為被告辯護以：許雅玉、彭雪蘭於偵查中雖證稱被 告有販售毒品之行為，惟遍查卷内資料，均未有可與該等證 人之證詞相互勾稽，共同觀察後使被告販賣毒品之犯罪事實 得以確信之證據，是許雅玉、彭雪蘭既然身為對向正犯，其 等指證欠缺補強證據，自不得採為對被告論罪科刑之依據等 節。惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密 下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之 術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代
毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需 約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒 品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有 得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒 品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無 違社會大眾之一般認知（最高法院108年度台上字第3973號 判決意旨參照）。查許雅玉於原審審理時證述，顯係迴護被 告或附和被告所辯之詞，並非足採，無從執為有利被告之認 定，業見前述，而被告分別與許雅玉、彭雪蘭間之上開通訊 監察譯文內容，對話中所提及「那個」、「柚子」、「找朋 友」、「禮盒」、「看電影」，分別指甲基安非他命之數量 、價錢之意，亦據許雅玉、彭雪蘭證述如前，可見於被告分 別與許雅玉、彭雪蘭確已提及其等就甲基安非他命交易之暗 語，堪認各該監聽譯文對話內容，以及被告所使用之郵局帳 戶、華泰帳戶，分別於101年9月10日、101年10月12日存入6 ,000元、7,000元，及101年11月9日存入4,000元等情，均可 資憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話，而足為許雅 玉、彭雪蘭證詞之補強證據。故辯護人所辯上情，顯非事實 ，俱無可採。
(八)綜上所述，被告有事實欄一所示9次販賣甲基安非他命等犯 行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 均於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行 ，其中第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」經比較上揭法律變更前、後之規定， 因修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。(二)核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪（共9罪）。被告各次持有甲基安非他命 之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。(三)被告9次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
三、維持原判決之理由：
(一)原判決綜合前揭各項證據資料，經綜合判斷，相互勾稽，互 為補強後，以被告之罪證明確，依毒品危害防制條例第4條 第2項規定，審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危
害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營 利販賣第二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安以及他 人健康，實在應該加以譴責，更何況被告矢口否認犯行，未 能坦然面對自己的錯誤，犯後態度上無法給予被告最有利的 考量，並考量被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒 品等前科，並於原審準備程序自陳國中畢業之智識程度，從 事清潔工，月薪約3萬元，與朋友同住之家庭經濟生活狀況 ，及其販賣毒品之對象為2個人，實際獲得的利益有限，並 以被告各次販賣毒品的數量、價金為基礎等一切情狀，就被 告所犯9次販賣甲基安非他命犯行，各量處如各編號「原判 決主文」欄所示之宣告刑，並審酌被告9次犯罪均係販賣第 二級毒品罪，各次行為態樣相同，且手段、動機均有類似性 ，並具有反覆、繼續之性質，其責任之非難重複性較高，可 酌定比較低的應執行刑，避免過度執行刑罰，爰綜合評價被 告販賣第二級毒品之對象為2個人，實際獲得價金共4萬4,00 0元，前後行為相隔約3個月，並考量刑罰邊際效益會隨著刑 期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度會隨著刑期增加而遞 增之因素，就被告所犯各罪刑定應執行有期徒刑9年。復說 明：1.被告行為後，修正後刑法有關沒收的實體法規定自10 5年7月1日開始施行，本案應適用修正後之規定，就未扣案 之被告實際取得販賣毒品價金共4萬4,000元，依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2.被告實際使用 之手機，並未扣案，且依照卷內資料並無法確切得知被告使 用之手機是何者，或其所在何處，且因該手機單獨存在不具 有刑法上的非難性，並對於認定被告犯罪行為之不法及罪責 均無影響，亦未妨害被告刑度之評價，如再予宣告沒收或追 徵，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何幫助 ，因認該手機顯然欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2 項規定，應無依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告 沒收之必要，而不予宣告沒收等旨。
(二)經核原判決採證認事、用法，並無違誤，量刑（包含定應執 行刑）及沒收之諭知均尚稱妥適，應予維持。故被告仍執前 詞提起上訴，否認販賣第二級毒品等犯行，並無理由，應予 以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃筱文提起公訴，被告提起上訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 蔡羽玄
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】
編號 對象 時間 地點 數量 價格 （新臺幣） 原判決主文 ⒈ 許雅玉 101年8月28日22時56分後某時 新北市○○區○○路某全家便利商店 2公克 6,000元 （現金） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 ⒉ 彭雪蘭 101年9月10日14時39分後某時 臺北市○○區市○○道○段000號京站百貨 2公克 6,000元 （轉帳） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 ⒊ 許雅玉 101年9月25日23時25分後某時 臺北市○○區○○○路某土地公廟附近 1公克 3,000元 （現金） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。 ⒋ 許雅玉 101年9月29日21時32分後某時 臺北市○○區○○○路某公園附近 1公克 3,000元 （現金） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。 ⒌ 許雅玉 101年10月10日23時43分後某時 臺北市○○區市○○道○段000號臺北轉運站內 1公克 3,000元 （現金） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。 ⒍ 許雅玉 101年10月13日13時46分 寄送至宜蘭縣○○鎮○○路○段000號【許雅玉任職公司】 2公克 7,000元 （轉帳） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年伍月。 ⒎ 許雅玉 101年10月18日9時39分後某時 宜蘭縣○○鎮○○路0段000號葛瑪蘭羅東轉運站旁「萊爾富超商」 2公克 6,000元 （現金） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 ⒏ 許雅玉 101年10月24日22時39分後某時 臺北市○○區市○○道○段00號臺北轉運站內055櫃07門置物櫃 2公克 6,000元 （轉帳） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 ⒐ 彭雪蘭 101年11月9日0時15分後某時 臺北市○○區市○○道○段00號臺北轉運站內055櫃07門置物櫃 1公克 4,000元 （轉帳） 李志銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年叁月。 價金總計：4萬4,000元 【附表二】
對應附表犯罪事實 偵查證詞 監聽譯文 編號1 許雅玉：我以新臺幣（下同）6,000元，在新北市○○區○○路某全家便利商店，向被告購買2公克甲基安非他命，是由被告親自交付甲基安非他命，並收取現金。 許雅玉：方便嗎？我人再台北2革6可以嗎？幫我問一下（簡訊）。 ────────── 被告：你到了打給我，30、40分嘛！ 許雅玉：好。 ────────── 許雅玉：我現在下華中橋到連城路這邊了。 被告：好，你到全家那邊【時間：101年8月28日22時56分】。 編號2 ⑴許雅玉：我幫彭雪蘭聯絡，由被告在台北轉運站交付2公克甲基安非他命給彭雪蘭，至於價金6,000元是我以轉帳方式給被告。 ⑵彭雪蘭：被告在台北轉運站旁京站百貨拿甲基安非他命給我，以紅包袋包裝，錢我拿給許雅玉，再轉帳給被告。 許雅玉：柚子你幫我二箱，但不是我去，我姐姐今天休息。 被告：轉運站1樓是嗎？ 許雅玉：對啦，看你何時可以，她等一下就可以出門，一樣相同是嗎？ 被告：是，我待會傳訊息，你轉到我郵局帳號，我再去領。 ────────── 被告：000-0000000000000你轉好再通知我一下，並告訴我她到達的時間（簡訊）。 ────────── 許雅玉：我跟你說我轉好了。 被告：好。 ────────── 彭雪蘭：我到了。 被告：我現在台北車站這邊，我過去。 彭雪蘭：你走過來承德路，京站百貨這邊，我在這邊等你【時間：101年9月10日14時39分】。 編號3 許雅玉：我以3,000元的價格向被告購買1公克甲基安非他命，交易地點是西寧南路上某土地公廟，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金。 許雅玉：跟那天一樣。 被告：你要那個是嗎，你沒有了嗎？ 許雅玉：對。 被告：我幫你處理好了，待會怎麼那個？ 許雅玉：我會去華中橋那邊，一樣我去全家好了。 ────────── 許雅玉：你現在可以拿嗎？你人在哪？ 被告：可以，在西門町，在廟裡。 許雅玉：那你來廟的另一邊。 被告：你在西寧南路，過忠孝橋那邊是嗎？你到市場跟公園角那邊。 許雅玉：好【時間：101年9月25日23時25分】。 編號4 許雅玉：我以3,000元的價格向被告購買1公克甲基安非他命，交易地點是西寧南路上某公園，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金。 被告：要找我朋友是嗎？ 許雅玉：對。 被告：要晚一點點看看，剛才也有人要找他。 ────────── 許雅玉：現在人在台北了嗎？ 被告：你現在要過來也可以，一樣那天那邊。 許雅玉：好。 被告：有錢多帶一些。 ────────── 被告：等我5分鐘。 許雅玉：好【時間：101年9月29日21時32分（起訴書誤認交易時間為「101年9月30日0時49分後某時」）】。 ────────── 被告：你覺得這種的可以嗎？ 許雅玉：還好。 被告：可以我就再拿，不可以我就不要了。 許雅玉：普通。 編號5 許雅玉：我以3,000元的價格向被告購買1公克甲基安非他命，交易地點是台北轉運站，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金，原本要買2公克，可是被告說只有1公克，我就先拿1公克。 許雅玉：幫我問！可以的話我們自己去台北拿二（簡訊）。 被告：我請朋友幫忙，他說先留1，方便的話就2，真的很難找（簡訊）。 ────────── 許雅玉：我做直達的10點25分，剛才出雪隧了。 被告：好，到了打給我。 許雅玉：你就跟上次在姐姐等的那邊嗎？ 被告：好。 ────────── 被告：人家先送一盒禮盒來，另外一盒大概還要半小時，怎麼辦？ 許雅玉：不然另外一個不要好了，因為我還要直接坐車回宜蘭。 ────────── 許雅玉：我現在在你後面，已經爬上去了，等一下我馬上下來，我剛才有看到你。 被告：好【時間：101年10月10日23時43分】。 編號6 許雅玉：我以7,000元的價格向被告購買2公克甲基安非他命，被告以7-11快遞寄送至宜蘭縣○○鎮○○路000號（我公司地址），而我以轉帳方式支付價金。 許雅玉：哥哥朋友在嗎？（簡訊） 被告：數目，什麼時候能到？（簡訊） 許雅玉：2@中午過後，麻煩順便找隻金球？（簡訊） 被告：2@我會先跟朋友講好，晚一點你必須告訴我大約時間，賣金球的店晚上才開，我跟人要看看。（簡訊） 許雅玉：你方便用寄的嗎？可以的話我等一下把錢匯過去。（簡訊） 被告：把住址傳來，帳號：000-00000000000000，錢轉好告訴我，我約朋友過來，處理就去寄。（簡訊） 許雅玉：宜蘭縣○○鎮○○路000號（寶兒收）電話寫0000000000（簡訊）。 被告：明天中午前到！（簡訊） 許雅玉：到了（簡訊）【時間：101年10月13日13時46分】。 編號7 許雅玉：我以6,000元的價格向被告購買2公克甲基安非他命，交易地點是葛瑪蘭羅東站旁的萊爾富超商，由被告親自交付甲基安非他命並收取現金。 被告：我明天要去羅東，有事情交代嗎？（簡訊） 許雅玉：最好是有效的，上次兩個都沒有效果？幫我拿2。（簡訊） 被告：我到羅東再打給你。（簡訊） ────────── 被告：我在車上了。 許雅玉：你坐到羅東嗎？ 被告：坐到羅東，我在萊爾富那邊等你。 許雅玉：你下車在萊爾富這邊就對了？ 被告：對，我馬上就到了【時間：101年10月18日9時39分】。 編號8 許雅玉：我以6,000元的價格向被告購買2公克甲基安非他命，被告將甲基安非他命放在台北轉運站的置物櫃，我再以轉帳方式支付價金。 許雅玉：可以麻煩你來嗎？我人不舒服！你方便嗎？（簡訊） ────────── 被告：照那天那樣用可以嗎？ 許雅玉：但你現在寄，要明天晚上才會到。 被告：你過來啦，我跑不開，我今天要處理事情。 許雅玉：我看坐幾點的車再跟你說。 ────────── 被告：幾點到？麻煩少奶奶趕快過來，我等一下要出去辦事！（簡訊） ────────── 許雅玉：你知道轉運站樓下有保險箱，是用密碼不是鑰匙的。 被告：好，我去看一下。 ────────── 被告：055櫃07門密碼000000（簡訊） ────────── 被告：有這麼方便的東西怎不跟我說？ 許雅玉：是我姊今天才跟我說。 被告：那很方便。你趕快下來，看怎樣打給我。 許雅玉：好【時間：101年10月24日22時39分】。 編號9 ⑴許雅玉：我幫彭雪蘭與被告聯繫，用4,000元的價格購買1公克甲基安非他命，「幾個人要看電影」就是要拿幾克甲基安非他命的意思，被告將甲基安非他命放在台北轉運站的置物櫃，彭雪蘭自己去臺北拿，再由彭雪蘭轉帳給被告。 ⑵彭雪蘭：我向被告購買4,000元重量1公克的甲基安非他命，交易地點是台北轉運站的置物櫃，價金是我自己去轉帳。 許雅玉：幫我忙！找你朋友。（簡訊） 被告：幾個人要看電影？ ────────── 許雅玉：有看到嗎？ 被告：幾個人要看電影？ 許雅玉：二個。 被告：要幾點的票，明天早上可以嗎，還是要今晚？ 許雅玉：她要現在，她現在就要出發了。她要趕上去，她說無論如何一定要，你幫我催一下，我如果有多，我再多一些借你。 被告：待會看怎樣打給你。 ────────── 被告：她多久到？ 許雅玉：你不會先拿一個給她？ 被告：她自己一人要來看電影就對了。 許雅玉：對。跟那天相同就好，放保險櫃啊，我再跟她說你號碼。 被告：那這時間我怎麼拿到錢，我沒帶卡片，不然我傳一個帳號給你。 ────────── 被告：代碼000帳號-0000000000000（簡訊） ────────── 被告：你把錢轉進去再打個電話給我。 彭雪蘭：你那個有幫我放進去了嗎？ 被告：你先轉一下，我等一下傳簡訊跟你說那個號碼。 ────────── 被告：055櫃07門密碼000000（簡訊） ────────── 被告：你轉多少進去？ 彭雪蘭：四啊。 被告：好，那我知道。 彭雪蘭：妹妹叫我轉四啊，她說其餘她跟你講，太少是是不是？ 被告：不會不會，沒關係，我跟她那個就好【時間：101年11月9日0時15分】。