臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1834號
上 訴 人
即 被 告 吳○○
選任辯護人 劉彥君律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年
度訴字第1089號，中華民國111年12月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第196號、108年度偵
字第35074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告吳○○（下稱被告）於刑事上訴理由狀中，僅就 原判決之量刑事項為爭執（見本院卷第37頁至第41頁），且 於本院審理時明示僅針對原判決之量刑提起上訴（見本院卷 第199頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規 定，僅就原判決有罪部分之量刑進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請考量被告僅有高職肄 業，與前夫離婚後須獨力扶養兩名未成年子女，卻因身體受 傷無法從事原有工作，也無親人為經濟上之支柱，成為低收 入戶人口，不忍小孩一同受苦，才遭吸收為詐欺集團成員， 且因遭詐欺集團成員脅迫，才會應要求招募人員，並非主導 、規劃、操縱犯罪之核心人員，惡性並非重大，現已記取教 訓，從事正當工作，無再犯之虞，依刑法第59條規定酌減刑 度，予以從輕量刑，並宣告緩刑等語。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為： ⒈原判決附表編號1：係犯組織犯罪防制條例第4條第2項成年人 招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段、刑法第339條之4第1項第2款成年人與少年三人以上共同 犯詐欺取財罪，為想像競合犯，從一重之成年人與少年三人 以上共同犯詐欺取財罪處斷。
⒉原判決附表編號2、4：均係犯組織犯罪防制條例第4條第1項 招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第 2款三人以上共同詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，各從一 重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。
⒊原判決附表編號3⑴：係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段
參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織 罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、 洗錢防制法第14條第1項洗錢罪，為想像競合犯，從一重之 三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
⒋原判決附表編號3⑷：係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以 上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項洗錢罪，為想 像競合犯，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。 ⒌本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告有 罪部分之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之加重部分：
被告就原判決附表編號1所為，係成年人與少年共同實施犯 罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定，加重其刑。
㈢刑之減輕部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業 於民國112年6月14日修正公布，並於同年月00日生效施行。 修正前該條項規定：「犯前2條（含同法第14條）之罪，在 偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯前 4條（含同法第14條）之罪，在偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後之規定並未對被告較 為有利，則依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行 為時之法律即修正前之規定。
⒉按犯第3條、第4條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段定有明文 ；犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，修正 前洗錢防制法第16條第2項亦有明文。又想像競合犯係一行 為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅 因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對 行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之 維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最 重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦 應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較 重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科 刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外 ，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自 得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是 否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁 量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認
其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法 院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。被告於偵查、 原審及本院審理時，已就所犯參與犯罪組織罪（原判決附表 編號3⑴）、招募他人加入犯罪組織罪（原判決附表編號2、3 ⑴、4）、成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪（原判決 附表編號1）、洗錢罪（原判決附表編號1、3⑴⑷）為自白（ 見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第35074號卷第8頁至第1 2頁、第43頁至第45頁、第267頁至第273頁、第477頁至第48 3頁、臺灣新北地方法院109年度訴字第1089號卷一第140頁 至第141頁、卷三第337頁、本院卷第199頁、第212頁），本 應分別依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段、 修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，雖因想像 競合犯之關係而各從一重之三人以上共同詐欺取財既、未遂 罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界 限，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌 上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子。原審 關於此部分刑之減輕，適用結果同上（雖未及比較新舊法， 且漏論及組織犯罪防制條例第8條第2項後段規定，惟適用結 果並無二致，故無以此原因撤銷之必要），於法亦無不合。 ⒊被告就原判決附表編號2、4部分，已著手於詐欺取財行為之 實施，惟因未生詐得財物之結果，均屬未遂犯，依刑法第25 條第2項規定，各按既遂犯之規定減輕其刑。
⒋按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告為一己私利 ，與詐欺集團成員共犯本件犯行，除原判決附表編號2、4所 示被害人及時發現，未成功詐得財物外，原判決附表編號1 、3⑴、3⑷所示被害人均受有財產上之損害，迄今卻未彌補各 被害人之損失或取得諒解，犯罪情節又無何特殊原因或情狀 存在，其所辯稱之家庭經濟生活狀況亦非得執以為犯罪之理 由，衡其犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之 狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫
恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。 ㈣上訴駁回之理由：
⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。
⒉原審以被告罪證明確，分別論處上開罪名，就原判決附表編 號1部分依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑，就原判決附表編號2、4部分各依刑法第25條 第2項規定減輕其刑後，審酌被告不思以合法途徑獲取所需 ，參與本案詐欺集團後，復招募共犯林○謙、同案被告劉力 萌、翁福亨、蔡博臣等人參與本案詐欺集團至韓國擔任取款 車手，並分別共同對原判決附表編號1、2、3⑴、3⑷、4所示 之被害人實施詐欺犯行，使原判決附表編號1、3⑴、3⑷所示 被害人因此受有財產上損害，且製造犯罪金流斷點、掩飾或 隱匿特定犯罪所得之去向，增加檢警查緝難度，使上開被害 人之財物損失無法追回，不僅助長詐欺犯罪盛行，亦影響我 國國際聲譽，復未與上開各被害人達成和解、賠償損害或尋 求原諒，所為自有不該，應予非難，惟考量其坦承犯行之態 度尚可，於本案之前未曾因故意犯相同類型之犯罪而受有期 徒刑以上刑之宣告之素行，併參其參與之犯罪情節、地位、 角色分工、獲取利益情形、各被害人損失金額高低，兼衡其 自述之智識程度及家庭經濟生活狀況，酌以其合於前開輕罪 之自白減輕其刑事由之量刑有利因子，暨其犯罪動機、目的 、手段等一切情狀，就其所為犯行分別量處原判決附表編號 1、2、3⑴、3⑷、4「主文」欄所示之刑。另考量被告所犯前 開5罪，犯行時間相近，犯罪手段、態樣、分工角色均相同 ，且同為侵害財產法益，所受責任非難重複之程度較高，可 予以酌定較低之應執行刑，綜合審酌前揭犯罪行為之不法與 罪責程度，及對其施以矯正教化之必要性，合併定應執行刑 為有期徒刑2年2月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，
並具體說明量刑之理由，復已將被告上訴所陳之犯罪動機、 參與犯罪之情節、地位、角色分工及家庭經濟生活狀況等事 由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違 法或不當之情事。又被告迄今仍未與前開各被害人達成和解 或彌補其所受損害，是在量刑基礎未有變更之情形下，尚難 認原判決之量刑有何不當。
⒊被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院 被告前案紀錄表可稽（見本院卷第53頁至第55頁），惟本院 既認原審定應執行刑有期徒刑2年2月並無違法或不當如前述 ，即與刑法第74條第1項第1款「受2年以下有期徒刑、拘役 獲罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者 ，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起 算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」所定之 緩刑要件未符，自無從併為緩刑之宣告。
㈤綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被 告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條
招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。