臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第955號
上 訴 人
即 被 告 姜仁宏
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
易字第1158號，中華民國112年5月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第294、282號），提起上訴
，判決如下：
主 文
原判決關於詐欺金育輝部分，未扣案犯罪所得新臺幣柒萬元之沒收、追徵宣告，撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、姜仁宏意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，於民國000年0 月間，在桃園市○○區○○路00巷00號1樓之4林淑真經營之彩券 行，向林淑真佯稱可為其取得彩券行經銷商執照2張，但需 新臺幣（下同）10萬元保證金，致林淑真陷於錯誤，接續於 103年5月14日、30日，在桃園火車站及彩券行交付共10萬元 予姜仁宏，姜仁宏則提出無效之20萬元支票，取信於林淑真 。經林淑真提示支票，未獲兌現，因而發覺受騙。二、姜仁宏意圖為自己不法所有，另基於詐欺取財犯意，於104 年5月27日，在桃園市桃園區力行路金育輝經營之彩券行， 向金育輝佯稱有管道可向臺灣彩券公司高層取得會中獎的刮 刮樂給金育輝銷售；但金育輝必須先給付公關費用，金育輝 因而陷於錯誤，先後於104年5月27、28日、同年6月5日接續 交付4萬5000元、5000元、10萬元予姜仁宏。姜仁宏即避不 見面，金育輝始知受騙。
三、案經林淑真訴由桃園市政府警察局桃園分局及金育輝訴請臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑
事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人 於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、 被告及辯護人均知有該證詞而不爭執各項證據之證據能力， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況 ，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上訴人即被告姜仁宏於原審對於犯罪事實均坦白承認，核與 證人林淑真、金育輝、成官勳及黃韶萱之證述相符，並有林 淑真提供之付款行合作金庫商業銀行大湖分行支票1張（票 號CG0000000號）、林淑真彩券行監視錄影畫面翻拍照片6張 、103年5月14日借據1份、金育輝提供之金來旺公益彩券行 估價單、付款行中國信託銀行城東分行支票1張（票號B0000 0000號）、保證還款分期計畫書、104年6月5日收執單據、 被告簽立之20萬元本票1張可憑。足認被告於原審之任意性 自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定 ，應依法論科。
三、論罪：
(一)犯罪事實一行為後，刑法第339條第1項於103年6月20日修正 施行。法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金」。修正前刑法第339條第1項規定較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時即 修正前刑法第339條第1項規定。
(二)被告就犯罪事實一所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺 取財罪；犯罪事實二所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪。
(三)被告於上述時地，以詐術分別致使林淑真、金育輝數次向被 告交付款項，各應論以接續犯一罪。
(四)所犯兩罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。(五)被告因詐欺案件，定執行刑有期徒刑7月確定，103年4月1日 執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有 期徒刑以上詐欺罪，兩罪，均累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋，認皆應依刑法第47條第1項加重其刑。四、撤銷改判部分：
被告上訴辯稱向金育輝詐得之15萬元已全數返還予金育輝（ 本院卷第23頁），經金育輝證述屬實（本院卷第69、120頁 ）。應認此部分犯罪所得已實際發還被害人，依刑法第38條
之1第5項規定，應不予宣告沒收或追徵。原判決未及審酌而 宣告沒收追徵餘款7萬元，應予撤銷。
五、上訴駁回部分：
(一)原判決審酌被告欠缺尊重他人財產權觀念，惟念坦承犯行， 未與林淑真達成和解、賠償損害之犯後態度，犯罪動機、手 段、目的，被告陳述之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，論處被告犯詐欺取財罪，2罪，均累犯，皆處有期徒刑6月 ，定執行刑有期徒刑10月，並均諭知易科罰金折算標準以1 千元折算1日，且敘明犯罪事實一犯行之犯罪所得10萬元， 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決此 等部分認事用法並無違誤。
(二)被告之本院被告前案紀錄表共38頁，有多次向被害人佯稱有 特殊關係管道可取得特定利益，使被害人陷於錯誤而交付金 錢之詐欺犯行紀錄，一犯再犯，惡性非輕，至今仍未與林淑 真和解賠償損失，雖已歸還金育輝15萬元，然僅是將騙得之 財物返還，實非損害賠償。於本院，除詐欺金育輝部分，未 扣案犯罪所得餘款7萬元之沒收追徵宣告應予撤銷外，並無 可供減輕刑罰之量刑審酌事由，原審就所犯兩罪分別量處有 期徒刑6月，定執行刑有期徒10月，已經從輕量刑。被告上 訴求處更輕刑度，核無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待陳述，直接判決 。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 雷淑雯 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉書豪
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日