臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第414號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭艷美（原名郭艶美）
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
被 告 張○芹（姓名年籍住址均詳卷）
上列上訴人等因被告過失傷害案件，不服臺灣新北地方法院109
年度易字第1322號，中華民國112年2月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8805號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭艷美犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
張○芹犯過失傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、張○芹係江○芯（民國000年0月間生，真實姓名年籍詳卷）之 生母，且為其監護人，負有妥善照料丙○○之義務，並應注意 隨時注意江○芯之身心狀況及其身處環境之安全，避免使用 肚圍巾、魔鬼氈緊纏繞幼童，造成幼童因不斷掙扎摩擦、抓 摳及碰撞成傷。惟其於107年9月17日8時57分前即由其照料 江○芯之期間，卻疏未注意及此，僅為防免江○芯用手撕尿布 後、放進嘴裡食用，竟於其位於新北市五股區之住處（地址 詳卷），貿然以肚圍巾、魔鬼氈緊纏繞江○芯之雙手，並固 定在丙○○之大腿外側，致江○芯為掙脫而不斷掙扎、摩擦雙 手、雙腳及撞擊嬰兒床欄，因此受有雙手、小腿瘀青、挫傷 、瘀痕等新舊傷害。
二、郭艷美(原名：郭艶美）係從事居家式托育之保母工作，且 領有保母執照，而受張○芹僱用，按週一至週五間，全日照 料張○芹所生之女江○芯而為從事業務之人。其於107年9月17 日9時許起至同年9月19日22時13分許，受託照顧江○芯之期 間，本應善盡保母職責，隨時注意照料幼童丙○○之身心狀況 及所處環境之安全，並應避免以肚圍巾緊纏繞幼童身體之照
料方式，以免幼童因此不斷扭動或掙扎、抓摳成傷。另其已 發現幼童丙○○患有尿布疹，更應盡心照料，以免丙○○之病況 加重，且應隨時注意幼童丙○○之身體狀況，若發現丙○○有未 正常進水、進食，或精神萎靡而有高溫、高燒等情況，更應 即時送醫救治，以免丙○○之身體惡化而發生嚴重病症。詎其 竟疏未注意及此，不僅使用肚圍巾、魔鬼氈綑綁江○芯之雙 手，並固定於丙○○之大腿外側，致江○芯為掙脫而不斷掙扎 、摩擦、抓摳雙手，又以腳踹踢床欄或反覆撞擊背部、臀部 ，因此受有雙腳膝蓋處及大腿內側瘀青、雙手瘀傷、背部及 臀部瘀傷之新舊傷害；復未為江○芯更換尿布或清潔陰部， 致丙○○受有嚴重尿布疹，且伴有擦傷之傷害。嗣於107年9月 17日某時許起，乙○○雖見江○芯已出現活動力及飲食均顯著 異常等身體狀況不佳之情狀，惟仍疏未即時將丙○○送醫，直 至丙○○於同年9月19日晚間，已漸呈昏迷狀況，始遲於同日2 2時13分許，將江○芯送至台灣基督長老教會馬偕醫療財團法 人淡水馬偕紀念醫院(下稱「馬偕醫院」）急診。江○芯因郭 艷美前揭疏於照顧及延遲就醫之過失，不僅營養不良，且於 送至醫院急救時，已呈高燒合併意識不清之情形，致受有缺 氧性腦病變、急性腎損傷、敗血性休克、膀胱排尿功能不佳 ，需由護理師定時按壓膀胱幫助排尿，未來需成人全日照顧 等重大不治或難治之傷害。
三、案經張○芹（就乙○○所涉業務過失傷害部分）、丁○○（丙○○ 之生父，真實姓名詳卷）訴由新北市政府警察局蘆洲分局報 告，及新北市政府訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、個資遮隱：
㈠按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1項第3款（為否認子女之訴、 收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改 定事件之當事人或關係人）或其他法律特別規定之情形外， 不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年 福利與權益保障法第69條第2項定有明文。
㈡查本件被害人丙○○（真實姓名、年籍詳卷）為000年0月生， 於本案發生時係未滿12歲之兒童。而本案判決書若記載與丙 ○○有母女關係之被告甲○○真實姓名及年籍資料，或記載告訴 人即丙○○之父丁○○真實姓名等資料，均有揭露足以識別被害 人身分資訊之虞。爰依上開規定，均不揭露被告甲○○及告訴 人丁○○之真實姓名、年籍資料。
二、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者 ，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪 、免訴或不受理者，不在此限。」查本案檢察官除起訴被告 甲○○、乙○○（下稱「被告2人」）各涉犯前揭「事實」欄「 一」、「二」所示過失傷害或業務過失致重傷害等罪嫌外， 另起訴被告張○芹有「於107年9月15日某時，疏未注意，致 江○芯頭部撞擊櫃子，頭部因此腫脹」之過失傷害行為，及 被告郭艷美有「疏未注意應隨時在旁扶助，致江○芯受有右 枕部、左顳部瘀青」之過失傷害行為等罪嫌部分，經原審審 理後，均不另為無罪之諭知。而原審判決後，僅檢察官、被 告乙○○提起上訴，被告甲○○並未提起上訴，檢察官於本院審 理時，並明示僅就原判決「有罪」部分提起上訴。是本院就 本案之審理範圍僅限於原判決「有罪」部分，至於原判決前 揭「不另為無罪諭知」部分，則不在本院審理範圍。三、證據能力部分：
㈠本案據以認定被告2人犯罪事實之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分（詳如下述），檢察官、被告乙○○及其辯護人於本 院準備程序時均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見本 院卷第121至128頁），且迄本件言詞辯論終結時，均未對該 等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第289至308頁）。另 被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，而其於 原審審理時均未爭執前揭供述證據之證據能力（見原審卷一 第59至61頁），且迄本件言詞辯論終結時，均未見其就前揭 供述證據之證據能力聲明異議（見本院卷第289至308頁）。 本院審酌各該供述證據製作時之情況，尚無違法取證或證明 力明顯過低之瑕疵，並與本案待證事實具有關連性，認以之 作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
㈡其餘資以認定被告2人本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述 ）與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據①被告郭艷美固坦承有以肚圍巾、魔鬼氈固定江○芯雙手 ，惟否認有何業務過失丙○○之行為，辯稱：江○芯從滿月開 始就由我照顧，當時為使江○芯安心睡覺、不去挖尿布裡面 的東西，我就與丙○○的生母張○芹討論使用肚圍巾，而本案 會造成碰撞是因為江○芯的腳無力。另江○芯於107年9月17日
送到我這裡時的狀況就不好，我是在送醫當晚（即107年9月 19日晚上）才發現丙○○發燒，並沒有照顧上的過失等語。被 告郭艷美辯護人則為其辯護稱：被告乙○○是為了江○芯好， 且依丙○○生母即共同被告甲○○之指示，以附有魔鬼氈之肚圍 巾將丙○○包住，又因江○芯腳無力，又想站立，將伊腳伸出 嬰兒床，才導致自己受傷；另被告郭艷美住家之托育環境並 無問題，且於丙○○發燒時，被告郭艷美有一直聯絡張○芹， 並用盡方式讓江○芯降溫，已盡注意照顧丙○○之義務。至於 江○芯最終受有前揭缺氧性腦病變、急性腎損傷、敗血性休 克、膀胱排尿功能不佳等重傷害，可能係因急性感染，致出 現敗血性休克合併多重器官衰竭所致，而此應係丙○○持續服 用其生母即共同被告甲○○所提供來路不明之中藥粉，致出現 脫水、營養不良、感染所造成，非可歸責於被告郭艷美之照 顧疏失，被告郭艷美既無疏於更換丙○○尿布或清潔其陰部等 過失，亦未延遲將丙○○送醫，就本案應無任何過失等語；② 被告甲○○經本院合法傳喚，雖未到庭，惟其於原審審理時否 認犯罪，辯稱：江○芯沒有先天疾病，她會用手去抓尿布來 吃，所以我才用肚圍巾及魔鬼氈，將江○芯雙手包在伊大腿 外側。我將丙○○交給共同被告郭艷美照顧時，江○芯狀況都 是好的，我的照顧並沒有過失，且本案並無證據證明江○芯 雙手、小腿所受的瘀青、挫傷等傷害是我照顧疏忽所造成等 語。
㈡按過失不作為犯，與過失作為相同，僅以刑法規範明文設有 處罰規定者為限，始得成立過失不作為犯。又因現行刑法設 有刑罰條款之純正不作為犯，僅有故意不作為犯，而無過失 不作為犯，故過失不作為犯在現行法之規定中，只有因過失 不作為而實現刑法規範中以作為之行為方式所成立之過失不 純正不作為犯。原則上，不作為之過失與作為之過失，就過 失之本質要素並無差別，但因不作為與作為在本質上之差異 ，不作為之過失行為，其不法在於違反客觀注意義務，未從 事足生防止構成要件該當結果之行為。因此，實例中可見之 不作為過失犯，概係居於刑法上第15條第1項所規定「對於 一定結果之發生，法律上有防止之義務」地位（學說上稱為 「保證人地位」）之行為人，因怠於履行其防止危險發生之 義務，致生構成要件之該當結果，始足以當之。再按行為人 是否違反「注意義務」，仍應以行為人在客觀上得否預見並 避免法益侵害結果之發生為其要件。非謂行為人一經立於保 證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對 責任，而仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具 防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於立
於保證人地位者之過失不作為，方得論以過失不純正不作為 犯（最高法院107年度台上字第4276號判決意旨參照）。合 先敘明。
㈢本案幼童江○芯於107年9月19日22時34分許，由被告乙○○送至 馬偕醫院急診，經診斷為意識障礙、身上多處新舊瘀青及挫 傷、發燒、敗血性休克、血小板減少症、急性腎損傷、肝功 能異常、心臟酵素異常、電解質異常、高血糖、高尿酸血症 、生長遲緩、橫紋肌溶解症、右邊肋膜積水等情，有馬偕醫 院診斷證明書在卷可稽【見107年度他字第6069號卷（下稱 「他6069號卷」）第130頁】。又本案經財團法人徐元智先 生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱「亞東醫院」）就江○芯 所受之傷勢鑑定結果，其中①關於丙○○身體之手、腳、背、 臀部分為：右前臂伸側及右手背多處新舊點狀瘀傷皆小於1 公分，有些似是合併抽血針孔；左前臂橈側有二處新（暗紅 色）舊（咖啡色）條狀型傷痕及散佈型皮下出血點，傷勢大 小約3*0.2及2.3*0.3公分，疑似綑綁所致；右小腿脛前部和 內側騍上側多個點狀圓形新舊黃褐色瘀血大小約0.8*0.8公 分，估計時間約4天；小腿脛前部圓形皮下出血傷勢大小約2 .5*2公分，已經有膽黃素生成，估計有5到6天；腿內側大面 積新舊重疊紫色、黃褐色瘀血、下背臀部大腿後側大面積新 舊重疊紫色、黃褐色瘀血；②關於丙○○之疾病部分：江○芯為 高燒合併意識不清、疑似敗血性休克，被送至馬偕醫院求診 ，經抽血報告顯示高酮酸及電解質不平衡（高血鈉、低血鉀 、低血鈣、高血鎂），疑似脫水及營養不良造成，高度懷疑 係疏忽及延遲就醫，血液尿素氮及血清肌酸酐偏高、高尿酸 血症屬急性腎損傷，經追蹤抽血報告，顯示心臟酵素、肝功 能指數、乳酸昇高及瀰漫性的血管內凝集異常，此為敗血性 休克合併多重器官衰竭之徵兆；顱內都卜勒血流的阻力指數 (resistant index，RI）逐漸上昇，表示腦損傷後，腦壓增 高導致血流量逐漸減少，此部分亦於追蹤腦部電腦斷層及核 磁共振中證實缺氧性、缺血性腦病變，以致後續的腦軟化症 。惟此次高燒合併意識不清，可能為感染所造成，應非受虐 性腦傷引起。另濫用藥物實驗室檢驗結果，顯示愷他命陽性 ，在距髮根0至3公分處驗出0.09ng/mg、距髮根3至6公分處 驗出0.20ng/mg，確認3至6個月前曾接觸愷他命（途徑不明 ），與此次病情或許有間接相關性等情，有亞東醫院108年4 月19日亞社工字第1080419005號函及所附「兒童保護重傷案 件傷勢鑑定報告」（下稱「本案亞東醫院傷勢鑑定報告」） 在卷可佐(見他6069號卷第262至264頁），並經證人即負責 鑑定丙○○前揭傷勢之亞東醫院己○○醫師於原審審理時結證屬
實在卷(見原審易字卷二第215至232頁），復被告2人所不爭 執。是江○芯於上開時間，經送至馬偕醫院急診時，受有前 揭手、腳、臀、背部新舊瘀傷、挫傷及所呈電解質不平衡、 急性腎損傷、敗血性性休克、缺氧性缺血性腦損害等傷勢之 事實，自堪認定。又江○芯經送至馬偕醫院急診醫治後，仍 因膀胱功能不佳，需由護理師定時按壓膀胱排尿，以其失能 情形，未來需由成人全日照護等情，亦有馬偕醫院107年10 月30日馬院醫兒字第1070005516號函在卷可查(見他6069號 卷第131之1頁），且被告2人所不爭執，是江○芯確因此受有 重大不治或難治之傷害結果，亦堪認定。
㈣本案被告郭艷美確有疏於照顧丙○○，亦延遲將丙○○送醫急救 ，致丙○○受有前揭重大不治或難治傷害之業務過失： 1.按保母之工作職責係依其與托育嬰幼童（以下簡稱「幼童」 ）之父母達成協議後，依其等協議內容，負責承擔照顧托育 幼童之責任及風險，而在協議範圍內，父母即暫時脫離對幼 童生存及安全所負之照料義務，於此範圍內，改由保母承擔 ，而保母既然承受父母對幼童生存及安全所負之義務，在此 範圍內，對於托育幼童自係居於保證人地位，負有為托育幼 童排除生存及安全之相關危難或風險，藉以確保托育幼童得 以安全成長。本案被告乙○○既係從事居家式托育之保母工作 ，領有保母執照，並受丙○○生母張○芹僱用，於週一至週五 間，負責全日照料江○芯，則其不僅係從事保母業務之人， 且於前揭照顧丙○○期間，係居於丙○○保證人之地位。 2.次查：
⑴被告郭艷美自江○芯滿月後，即於週一至週五間，負責全日照 護江○芯之生活起居及飲食等情，業據其自承在卷，核與證 人即告訴人張○芹之指述情節大致相符（見他6069號卷第20 頁、原審易字卷一第214頁、第342至343頁）。又被告郭艷 美於103年12月1日起至000年00月00日間，取得新北市政府 社會局核發之居家式托育服務登記證書，具有保母技術證， 並曾接受相關核心課程而取得托育服務資格，有衛生福利部 社會及家庭署110年4月22日社家支字第1100012014號函暨所 附保母基本資料表在卷可參（見原審易字卷一第239至241頁 ）。且被告乙○○並曾為其鄰里開設保母課程等情，業據證人 戊○○於原審審理時證述在卷(見原審易字卷一第181頁），並 為被告乙○○所不爭執。堪認被告乙○○就保母職業倫理及嬰幼 童托育、發展、保育、衛生保健、嬰幼童之生活與環境均已 接受相關課程及訓練，具有一定專業，自應知悉就其負責照 顧之幼童，應善盡較高之照顧及保護幼童之注意義務。 ⑵關於被告郭艷美有於前揭時、地，為防止幼童丙○○抓取尿布
結晶或排泄物食用，而以肚圍巾、魔鬼氈綑綁幼童江○芯， 致江○芯不斷扭動、掙扎、抓摳或碰撞，手、腳、背部等處 因此受傷乙節，此為被告乙○○所不爭執。被告乙○○及其辯護 人雖以乙○○將上開肚圍巾、魔鬼氈綑綁江○芯之目的係為防 止丙○○抓取尿布結晶或排泄物食用，且江○芯身體所受前揭 傷勢，均係丙○○自行抓傷、碰撞或摔倒所造成，就此部分並 無照顧疏失等語置辯。惟衡諸常情，肚圍巾僅係用以防止幼 童睡眠時，因不慎露出肚子而著涼，並非用以緊纏包繞幼童 之雙手而限制幼童之行動。且縱有為使幼童安睡而包覆其手 臂之目的，亦應注意依幼童心智年齡及身體狀況，判斷該幼 童是否會為相關掙脫及反抗，致其身體因用力碰撞、摩擦、 抓傷而受損之相反效果。而本案事發時，江○芯已係2歲餘之 幼童，則依被告郭艷美之前揭專業知識及其照料經驗，自應 注意且知悉依江○芯之身心發展狀況，如以前揭肚圍巾、魔 鬼氈綑綁幼童江○芯，且固定在伊大腿側，則江○芯為掙脫束 縛，甚有可能不斷摩擦、掙扎、碰撞、抓摳或以腳踢床欄等 方式，冀求解除上開束縛或減輕不適感，而應隨時注意照料 ，即時因應調整。然依附卷江○芯之傷勢照片【見108年度偵 字第8805號卷（下稱「偵8805號卷」）第117至122頁背面、 第152至154頁】，顯見伊左右手背、手臂處存在多處紅、紫 、青之長條抓傷、瘀點，其背部至臀部、腳部等多處更散布 大、小面積不等之紅、紫、青瘀傷，且存有抓、瘀傷之新舊 傷痕推疊。可見江○芯前揭傷勢並非僅係偶然發生碰撞，而 係多次反覆所造成之傷害。參酌本案經馬偕醫院醫師檢傷後 ，高度懷疑係兒虐案件，旋即啟動通報程序等情，有新北市 政府家庭暴力暨性侵害防治中心評估重大兒童少年受虐致重 傷案件暨啟動調查偵辦知會單在卷可佐（見他6069號卷第2 至3頁），益見本案江○芯所受前揭手部、腳部、背部等身體 多處瘀、挫傷之傷勢，顯然已超出一般幼童可能因學習、探 索環境，致偶然碰撞所造成之合理範圍。被告郭艷美既係專 業保母，且於前揭期間，長期受託負責照料江○芯，顯對於 江○芯之身心狀況有所了解，然其發現江○芯因受肚圍巾、魔 鬼氈綑綁雙手，致不斷以前揭掙扎等方式，冀求解除束縛或 減輕不適而受有前揭傷勢後，竟未善盡其保母之照料職責， 仍任由丙○○不斷掙扎而繼續受傷，在在顯示其僅為求得控制 江○芯之行為舉止，卻疏於照料江○芯之身體健康及安全。另 依被告乙○○之保母專業，顯然知悉依照丙○○之幼小年齡及心 智狀況，欠缺獨立判斷及自我照顯能力，而此正賴其照顧， 然其面對丙○○前揭不斷掙扎等行為，竟未見其採取其他必要 之保護措施。是被告郭艷美及其辯護人以前揭情詞，辯稱丙
○○之傷勢均為伊自行造成，其已善盡照顧責任，並無過失等 語，顯係事後推諉卸責之詞，不足憑採。
⑶另查，關於被告乙○○在照料丙○○之過程中，已明顯發現丙○○ 之食欲降低、身體發燒，身體已呈現些微歪斜、坐不穩等異 常情形，卻未及時將丙○○送醫急，甚至於107年9月19日20時 許，發現丙○○不僅不喝水，且對其呼喊「沒有回應、也不動 」，經其發現丙○○已「全身發燙」、「全身癱軟」、「都沒 反應、也不動」、「全身發燙及癱軟」後，仍繼續延誤，直 至同日（19日）22時13分許，才將丙○○送醫急救等情，業據 被告郭艷美①於本件警詢時供稱：甲○○於107年9月17日9時許 ，將江○芯帶到我家，交到我手上時，我感覺江○芯有不舒服 ，想睡覺的哭及精神不濟，我見狀就問張○芹，張○芹說可能 是睡不飽，我就將江○芯抱入床休息，沒有觀察江○芯有無其 他異狀；丙○○的眼睛在同日20時許，比較無神，而在18日6 時許起床時，與以前相比，沒有那麼積極想喝奶，雖然有把 奶喝完，但喝奶速度比以前明顯慢很多，後來在19日6時許 起床時，江○芯早上第一杯奶沒喝完，我嘗試再餵，還是不 喝，精神變更差，我就幫江○芯量體溫，是37.2度，在19日 約13時許，丙○○喝奶時，喝到一半就把奶瓶丟在旁邊，奶沒 有喝完，副食有吃完，到了19日17時許，我將江○芯放在康 寶椅子時，我看到江○芯之身體有些微歪斜，坐不穩，將其 放置在床上，之後我就去處理江○蒼(按係江○芯之胞兄，亦 同由被告郭艷美負責照料）的事務，再回去幫江○芯準備軟 飯，但江○芯不吃，我就改泡奶給她喝，也不喝，我就覺得 怪怪的，就改餵江○芯喝水，她也不喝水，過了20分鐘，我 有去房間喊江○芯，發現沒有回應，也不動，我以為睡著了 ，正準備抱去洗澡時，發現江○芯全身發燙，我第一時間就 把江○芯帶至浴室泡澡，發現江○芯已全身癱軟，先打電話給 張○芹但未接，我就叫我丈夫開車送丙○○去醫院急診；我大 約是在19日20時許，去房間喊江○芯，發現江○芯都沒反應， 也不動；在19日21時至21時30分許，在幫江○芯洗澡時，發 現丙○○全身發燙及癱軟，就在21時30分許，先讓江○蒼睡著 ，然後於22時許，將江○芯送醫急救等語（見他6069號卷第1 67至171頁）；②於偵查中供稱：於107年9月17日中午，江○ 芯喝奶沒有像平時那麼大，我就讓她睡，到了107年9月19日 早上，江○芯喝奶喝很少，身體微燙，37點多度，晚上她奶 都不喝了，但我要先處理哥哥，而煮完哥哥的飯後，有去看 江○芯，餵她喝奶，但她沒怎麼喝，我就把她放回床上，準 備洗澡水，我就跟我先生說等一下開車載我去急診；(問： 為何晚上10點13分才帶江○芯去就醫）因為哥哥要先吃飯，
吃完飯後要讓哥哥洗澡，我也要洗澡，哥哥在吃飯時，我是 抱著妹妹，所以我要讓哥哥睡著才能弄妹妹；(問：為何不 馬上將江○芯送醫？）我就一直打電話給媽媽；(問：電話打 不通，為何不直接送醫？）因為沒有人可以幫忙弄哥哥；( 問：為何不一起帶到醫院？）哥哥常感冒，我怕感染；(問 ：當天你先生不是在家，為何不趕快叫你先生開車載江○芯 去醫院？）他不是一直在家，而且我在工作時，他是在陪自 己小孩等語（見偵8805號卷第165至166頁）。核與證人即被 告郭艷美之配偶李文偉於警詢陳稱：107年9月19日22時許， 我回到家，被告郭艷美叫我準備車子，要帶江○芯去急診， 郭艷美告訴我江○芯喝奶時怪怪的，與平常不同，洗澡時都 沒有反應，察覺有異，之後就開車帶著被告郭艷美及江○芯 至馬偕醫院急診等語（見他6069號卷第172至174頁）相符， 堪予採認。是被告乙○○於107年9月17日早上起，已發現江○ 芯有精神、進水、飲食狀況不佳、體溫上升之情形，且直至 19日仍未改善，反加重厭食及精神意識不清之情形，更於19 日20時許，對於呼喊已無回應，卻直至19日22時13分許，才 帶丙○○至馬偕醫院急診就醫。
⑷另江○芯於107年9月19日22時13分許，經被告郭艷美送至馬偕 醫院急診救治時，已無任何反應、全身癱軟等情，有被告郭 艷美住處大樓之電梯監視器影像畫面及新北地檢署檢察官勘 驗筆錄在卷可稽(見偵8805號卷第159頁正反面、第261至262 頁），堪認江○芯此時已呈意識不清之昏迷狀態。又江○芯被 送至馬偕醫院時，經診斷受有大陰唇皮疹合併擦傷，已屬嚴 重尿布疹，且依伊陰唇部位之照片所示，係大面積紅腫，伴 有擦傷，係尿布疹經尿布摩擦而引起擦傷等情，亦有前揭患 部照片及本案亞東醫院傷勢鑑定報告在卷可佐(見他6069號 卷第263至264頁、偵8805號卷第81頁反面）。而關於丙○○前 揭傷害，如經細心照顧，引起尿布疹合併擦傷之機率較低等 情，亦經亞東醫院以本案亞東醫院傷勢鑑定報告說明在卷（ 見偵8805號卷第225至226頁）。參酌被告郭艷美自承丙○○於 107年9月17日早上起至其送醫救治間，已有精神不濟、飲水 、奶量減少等前揭情狀，衡情江○芯之排泄、排尿量均應隨 之相對減少，已減少丙○○之穢物碰觸伊尿布疹患部之機會， 被告郭艷美處此情形，如能注意照料看護江○芯，檢視或適 時更換其尿布，自可防範江○芯之尿布疹之傷勢加重。是依 丙○○前揭尿布疹及伊擦傷之嚴重程度，足認被告乙○○全未注 意看護丙○○，致丙○○罹患前揭嚴重程度之尿布疹及擦傷，更 於負責照顧丙○○之過程中，雖已發現丙○○食欲降低、身體發 燒等異常情形，卻未及時將丙○○送醫急，甚至於107年9月19
日20時許，雖已發現丙○○不僅不喝水，且已呈對於呼喊「沒 有回應、也不動」、「全身發燙及癱軟」之昏迷情狀後，仍 繼續延誤，直至同日19日22時13分許，才將丙○○送醫急救， 其有前揭嚴重疏於照料丙○○之過失，顯堪認定。被告郭艷美 辯稱其有隨時照料丙○○，並無疏於照顧丙○○之過失等語，不 足憑信。
⑸又江○芯於107年9月19日送至馬偕醫院急診後，經診斷為敗血 性休克、血小板減少症、急性腎損傷、肝功能異常、心臟酵 素異常、電解質異常、高血糖、高尿酸血症、生長遲緩、橫 紋肌溶解症、右邊肋膜積水、急性腎損傷、缺氧性缺血性腦 病變而高燒、合併意識不清，疑似敗血性休克，經抽血報告 顯示高酮酸及電解質（高血鈉、低血鉀、低血鈣、高血鎂） 不平衡，而高酮酸及電解質（高血鈉、低血鉀、低血鈣、高 血鎂）不平衡疑似脫水及營養不良所造成，高度懷疑係照料 疏忽及延遲就醫，有本案亞東醫院傷勢鑑定報告在卷可佐( 見他6069號卷第262至264頁、偵8805號卷第225至227頁）， 並經證人即負責鑑定丙○○前揭傷勢之亞東醫院己○○醫師於原 審審理時證稱：渠有兒科醫師的專科執照，已執業10幾年， 本案亞東醫院傷勢鑑定報告係渠製作，而該鑑定報告所載「 案主為高燒合併意識不清，疑似敗血性休克，經抽血報告顯 示高酮酸及電解質不平衡（高血鈉、低血鉀、低血鈣、高血 鎂），疑似脫水及營養不良造成，高度懷疑疏忽及延遲送醫 」等語。本案造成丙○○「敗血性休克」的原因就是感染疾病 而侵入全身，從血型性到所有器官，導致多重器官衰敗。至 於前揭「高燒合併意識不清及疑似敗血性休克」與「高酮酸 及電解質不平衡」間應有因果關係，通常如果到敗血性休克 ，身體會缺氧，就會產生酮酸，酸鹼值就會不平衡。另前揭 鑑定報告所提「疑似脫水和營養不良造成」則係因丙○○之抽 血報告有一些單純因為感染就有可能會突發造成，比如高酮 酸可能在半天到一天之間就有可能會出現，這有時候就很難 說是不是因為忽略或延遲就醫問題，因為的確有一些可能小 孩中午才剛剛發燒，但下午到院就意識不清了，這種就沒有 延遲就醫問題。但本案丙○○有太多抽血報告的異常，這不是 在6到12小時就會出現，而可能是一個比較慢性的問題，比 如低血鈣、高血鎂這種比較難在短期之間出現。又可能會有 一些脫水問題，通常在6到12小時比較難有嚴重脫水狀況， 除非比如已經吐2、3天，都沒有好好進食，比較有可能出現 這樣的問題，原則上是看她的狀況，應該不是1、2天的問題 。至於前揭鑑定報告所指「高度懷疑疏忽及遲延就醫」，是 指進食、進水的部分，就以抽血報告來說，進入比較嚴重感
染時間應該至少有半天到一天以上，通常不會一發燒就昏迷 不醒，因此，可以說「高燒合併意識不清」與「疑似敗血症 」的症狀出現之間，應該至少有半天以上。再者，關於前揭 「高血鈉、低血鉀」，有可能在幾小時內會出現異常，但如 是「低血鈣、高血鎂」就比較不可能，而此「低血鈣、高血 鎂」通常不會是因為營養不良造成的感染，應該是說他可能 本身就有營養不良問題，然後疊加感染上去，就加速惡化。 而且我們綜合去看，丙○○還有合併肝功能及心臟酵素等全部 一起異常，然後我們才會去判斷丙○○之「就醫時間」應該已 經超過正常父母會帶小孩去就醫的時間，所以有「延遲就醫 」及「疏忽」的問題，使丙○○受有缺氧、缺血性的腦病變， 而這會導致一些相關器官衰敗，包含腎功能嚴重減損、膀胱 無法正常運作等語詳實(見原審易字卷二第216至230頁）。 按證人己○○醫師為專業兒科醫生，其本於醫學經歷及專業知 識所為之前揭證述，實堪採信。參酌被告乙○○及其辯護人對 於證人己○○醫師之前揭證述亦未為爭執，足認本案被害人江 ○芯係因長期營養攝取不足、營養不良，且送醫急救前即已 高燒多時，又因脫水、營養不良而加速不明感染之惡化，復 合併肝功能及心臟酵素等異常徵狀，已超過應及時就醫之時 間，然被告乙○○擔任丙○○之保母，於其負責照料丙○○之過程 中，發現丙○○有食欲降低、身體發燒及些微歪斜、坐不穩等 異常情形，均未及時將丙○○送醫急救，甚至丙○○已出現全身 發燙、全身癱軟，全無回應之昏迷狀態，仍繼續延誤將丙○○ 送醫急救，製造法所不容許之風險，違反依其對丙○○所負保 證人地位，應負責照料及防免丙○○受傷之義務，且江○芯因 未獲及時送醫，與其因此受有腦部缺氧、缺血性腦病變等疾 病，致受有膀胱失能之重傷害結果間，顯有相當因果關係。 被告乙○○辯稱丙○○所受前揭重傷害之結果，非因其疏於照料 或延誤送醫所造成，核無可採。
⑹被告乙○○於本院審理時，雖另辯稱幼童丙○○亦有服用其生母 甲○○提供之「迴蟲藥」，且係服用該迴蟲藥後，才發生腹瀉 等語（見本院卷第306至307頁）。惟其此部分辯解並無相關 佐證，已難採認。又縱認丙○○當時確有服用上開「迴蟲藥」 ，依前揭事證及說明，對於被告乙○○確有照顧丙○○之上開過 失情節判斷，亦無影響。
⑺被告乙○○雖另辯稱江○芯所受前揭重傷害之結果，可能係因急 性感染，致出現敗血性休克合併多重器官衰竭所致，而此應 係丙○○持續服用其生母即共同被告甲○○所提供來路不明之中 藥粉，致出現脫水、營養不良、感染所造成，非可歸責於被 告郭艷美之照顧疏失等語。惟被告乙○○既受託照顧幼童丙○○
，且於其負責照料丙○○期間，確有前揭照顧及延誤送醫之過 失，致丙○○因此受有前揭重傷害之結果，其間有相當因果關 係，已如前述。則無論丙○○是否有服用伊生母甲○○所提供之 中藥粉，亦無論丙○○服用該中藥粉後，是否因此發生拉肚子 之情形，依被告乙○○具備專業保母之能力，且係負責全日照 料丙○○之實際經驗判斷，如其能適時為丙○○更換尿布，衡情 丙○○顯不致於發生嚴重尿布疹；又縱認丙○○有因服用前揭中 藥粉而發生拉肚子之情況，如被告乙○○能及時將丙○○送醫治 療，依一般生活經驗及我國醫療水準判斷，亦顯然不致使丙 ○○受有前揭重大不治或難治之結果。是關於被告乙○○辯稱丙 ○○有持續服用其生母甲○○所提供之中藥粉乙節，無論是否屬 實，均無解於其應就丙○○所受前揭重傷害之結果，負其照顧 過失責任之上開判斷。是依前揭說明，本案事證已明，則被 告乙○○聲請傳訊證人即共同被告甲○○，欲證明甲○○確有提供 中藥粉予丙○○服用，或指示其給丙○○服用等情，暨其聲請傳 訊證人己○○醫師，欲證明丙○○服用上開中藥粉後，是否會發 生拉肚子之症狀？此狀狀是否係造成丙○○脫水或營養不良之 原因？丙○○陰部因尿布疹，並經摩擦所造成之傷口，如沾染 拉肚子之糞便，是否為上開感染原因？另被告乙○○如未延誤 將丙○○送醫，丙○○是否即不會遭受前揭感染或造成其感染程 度加重，並聲請鑑定前揭中藥粉之成分及本案傷害之因果關 係等情（見本院卷第138至140頁、第148至149頁、第172至1 75頁、第304頁），經核均無調查之必要。 ⑻綜上，被告郭艷美係從事居家式托育之保母，領有保母執照 ，且受被害人丙○○之母張○芹僱用而於前揭期間，負責全日 照料，不僅係從事業務之人，且因此對於丙○○居於保證人地 位，卻於前揭受託照顧江○芯期間，未善盡其保母職責，未 注意照料丙○○之身心狀況及所處環境之安全，反以肚圍巾、 魔鬼氈緊纏繞丙○○身體，並固定於丙○○大腿外側之方式，致 丙○○為掙脫而不斷掙扎、摩擦、抓摳成傷；復未為江○芯適 時更換尿布並清潔陰部，致丙○○受有嚴重尿布疹，且伴有擦 傷之傷害。嗣於發現丙○○患有尿布疹後，不僅未注意丙○○之 身體狀況，且於107年9月19日20時許，發現丙○○出現未正常 進水、進食、高燒、已無回應、不動等情況，仍疏未即時將 丙○○送醫，直至丙○○於同年9月19日晚間，已漸呈昏迷狀況 ，始遲於同日22時13分許，將江○芯送醫急診，致江○芯因其 疏於照顧及延遲就醫之過失，於送醫急救時，已呈高燒合併 意識不清之情形，受有缺氧性腦病變、急性腎損傷、敗血性 休克、膀胱排尿功能不佳，需由護理師定時按壓膀胱幫助排 尿，未來需成人全日照顧等重大不治或難治之傷害。被告乙
○○既負有前揭保證人地位及注意義務，且依其專業知識及經 驗，顯可獲悉丙○○營養不良及生病等前揭情狀，而依其當時 情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，未及時將丙○○送 醫急救，反仍持續其日常家務或其他事務，復未隨時注意江 ○芯之身體變化，終至發現江○芯已呈全身癱軟、昏迷之無意 識狀態，始遲至107年9月19日22時13分許，將丙○○送醫救治 ，使丙○○因此受有前揭重大不治或難治之重傷害，其違反保 證人之注意義務，與被害人丙○○所受前揭重傷害間，有相當 因果關係，自應對被害人丙○○所受重傷害之結果，負其過失 責任。
㈤本案被告甲○○確有疏於照顧丙○○，致丙○○受傷之過失： 1.按嬰幼童自出生後，迄成長至具備獨自生存能力前之成長過 程中，因人類先天生理上之限制，係處於無法獨立生存之狀 態，其生存需倚賴父母親之照顧，民法第1084條第2項乃明 定「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務」， 此即父母對嬰幼童所負保證人地位之明文規範。本案被害人 江○芯既係被告張○芹所生之未成年子女，且於本案發生甫年 滿2歲，自屬不具備獨立生存能力之幼童，其生存全需倚賴 父母親之照顧，被告甲○○因此對江○芯負有保護、教養育之 責任，係居於丙○○之保證人地位。合先敘明。