臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1040號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張建偉
白海仙
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣桃園地方法院110年度易字第575號，中華民國112年5月8日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22133
號、110年度偵字第3405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理之範圍：
原審審理後，就被告張建偉被訴意圖營利，容留未滿18歲Ａ 女（代號AE000-Z000000000，00年00月間生，真實姓名年籍 詳卷，花名小瑜）從事坐檯陪酒罪部分判處罪刑；另就張建 偉、被告白海仙被訴共同犯意圖營利，容留未滿18歲Β女（ 代號AE000-Z000000000，00年0月間生，真實姓名年籍均詳 卷，花名小恩）從事坐檯陪酒罪嫌部分，則諭知無罪。本案 檢察官針對上開無罪部分提起上訴，被告2人則未上訴。是 本院審理之範圍，僅就檢察官上訴即原審諭知無罪部分，合 先敘明。
二、公訴意旨略以：張建偉、白海仙均為桃園市○鎮區○○路0段00 0號儂園KTV（下稱儂園KTV）之經理，張建偉、白海仙二人 明知Β女為12歲以上未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於容 留少年從事坐檯陪酒之犯意聯絡，自108年11月底某日起至同 年12月底某日止，共同容留Β女在「儂園KTV」擔任坐檯陪酒 小姐，並安排Β女以1檯新臺幣（下同）400元之代價陪店內 之顧客喝酒、玩遊戲、聊天、唱歌。因認張建偉、白海仙共 同涉犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2項之意圖 營利，容留少年從事坐檯陪酒罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證
明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴意旨認被告2人涉有上開罪嫌，無非係以：被告2人之供 述、同案被告陳振光、證人Β女之證述、臉書擷圖、陳振光 之社群軟體Facebook臉書「陳博勝」個人網頁、「瘋鼎- 傳 播娛樂公司」社團貼文與訊息對話紀錄等，為其主要論據。五、訊據被告2人均堅詞否認有何此部分犯行，張建偉辯稱：我 在「儂園KTV」做將近1年左右，於108年8至9月底離職，我 不認識Β女，當時已沒有任職了等語；白海仙則辯稱：我107 年任職，108年11至12月休假，109年1月再任職，我108年11 至12月底是休息，我不認識Β女等語。經查： ㈠Β女於108年11月底某日起至109年1月初在「儂園KTV」擔任坐 檯陪酒小姐，負責陪店內之顧客喝酒、玩遊戲、聊天、唱歌 等情，業據Β女於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（偵字 第22133號卷〈下稱偵卷〉第34至35、109至111頁，原審卷二 第355至362頁），核與證人陳振光於警詢證述：我有媒介Β 女於108年11月底某日起至109年1月初至「儂園KTV」坐檯陪 酒等語相符（見偵卷第8至13頁）。又Β女於00年0月間生， 於前揭時間在「儂園KTV」坐檯陪酒時，係未滿18歲之少年 乙節，亦有其代號與真實姓名對照表可稽（不公開卷第5頁 ）。是此部分事實，首堪認定。
㈡Β女於偵訊、原審審理時證稱：「儂園KTV」有一位叫「小白 經理」（即白海仙）之女生，他是負責在櫃臺排小姐坐檯， 還有一位叫「偉哥」（即張建偉）他是那裡的經理，我去工 作時他也在，也是負責排小姐的，他們都會告訴我要去哪一 個包廂坐檯陪酒，就是安排我工作等語明確，且於原審當庭 指認被告2人（偵卷第110頁，原審卷第356至357頁），並據 白海仙於警詢證稱：我於「儂園KTV」擔任經理，108年1月 至今（109年7月1日），但108年11月間有休息，108年11月 至109年1月這段時間，還有張建偉在管理等語在卷（偵卷第 62至64頁），是被告2人於Β女在「儂園KTV」坐檯陪酒期間 ，擔任現場管理職位，安排Β女等小姐坐檯陪酒等情，應堪 認定。被告2人空言否認上開期間未於「儂園KTV」任職，難 認可採。
㈢Β女於警詢證稱：「小白」經理（白海仙），她沒有實際找我 問當時是否未成年等語（見偵字卷第36頁）；於偵訊時證稱 ：「小白」經理她沒主動問過我，我也沒有跟她說我的年紀 等語（見偵卷第110頁）；於原審證稱：我於108年11月間缺 錢要找工作，我的朋友「呆呆」介紹陳振光給我，陳振光直 接帶我過去儂園KTV工作，沒有面試的流程，被告2人就指派
我去哪一個包廂工作。「偉哥」（即張建偉）、「小白」經 理我都沒有跟他們說過我的年紀，而且他們也沒有問過我， 我也沒有拿過我的證件給他們看過等語在卷（原審卷二第35 7至358、360至361頁)。是Β女係由陳振光媒介至「儂園KTV 」工作，被告2人即安排工作，既未對其直接面試，Β女亦未 曾告知其年紀，則被告2人是否知悉Β女之實際年紀，尚非無 疑。
㈣至Β女雖一度於警詢、偵訊時陳稱：陳振光是我的經紀人，他 知道我未成年，「小白」沒有問過我年紀，但他應該有問過 陳振光，還有「偉哥」知道我的年紀云云（偵卷第34至36、 110頁），然Β女於原審證稱：因為我猜新來的小姐應該都要 經過白海仙才可以去那裡工作，而且進去之後工作的安排都 是經理在負責，所以我才會認為白海仙應該知道我是未成年 ，至於我說「偉哥」知道我的年紀，因為我離開「儂園KTV 」後去「金龍水KTV」時，有遇到「偉哥」，我聽「金龍水K TV」餐廳的人說，是「偉哥」幫我找到「金龍水KTV」餐廳 那裡工作的等語（見原審易字卷二第358、361至362頁)，可 知Β女僅係「猜測」陳振光會告知白海仙其真實年齡，及張 建偉安排其至他處工作，應該知道其真實年齡。況同案被告 陳振光於原審亦證稱：張建偉、白海仙二人都不清楚我媒介 未成年少女陪酒的事情等語（見原審易字卷二第305頁)，可 知陳振光亦未告知被告2人Ａ女實際年齡。則Β女證述被告2人 應該知道其未成年，僅係其個人之主觀臆測，不足以作為不 利被告二人之認定。
㈤又Β女為00年0月出生，則Β女於108年11月底至109年1月初間 至「儂園KTV」坐檯陪酒時，僅差1至2個多月即成年，其外 型、打扮自有可能與成年人相仿，Β女既未告知被告2人其為 未成年，被告2人亦未從陳振光處得知Β女未滿18歲，則被告 2人非無可能誤認Β女已成年，而容留Β女在「儂園KTV」坐檯 陪酒，自難認其等有容留未成年Β女坐檯陪酒之故意。 ㈥另觀諸陳振光之社群軟體Facebook臉書「陳博勝」個人網頁 、「瘋鼎- 傳播娛樂公司」社團貼文與訊息對話紀錄等，乃 陳振光等人之個人貼文、照片，或陳振光與他人聯絡之對話 紀錄，至多僅能證明陳振光有以該社群聯絡他人，不足作為 認定被告2人共同犯意圖營利容留使少年坐檯陪酒犯行之佐 證。
㈦綜上，綜合Β女、陳振光之證述及其他證據資料，被告2人行 為時主觀上是否知悉Β女為未成年人，尚非無疑，基於「罪 疑惟輕」原則，被告二人所辯非無可採，尚難認被告2人主 觀上有容留使少年坐檯陪酒之犯意，而逕以兒童及少年性剝
削防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利，容留少年從事坐 檯陪酒罪責相繩。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠陳振光於偵查中證述：我知悉Ａ女、 Β女均為未成年女子，並帶其等至「儂園KTV」坐檯陪酒，我 都是叫小姐去找白海仙面試，白海仙說可以的話，就能坐檯 陪酒等語（見偵卷第7至16頁、第154至159頁）。又張建偉 亦知悉Ａ女為未成年女子（原審認定有罪部分）。是對於陳 振光所帶往儂園KTV坐檯陪酒之小姐中有未成年女子等情， 被告2人應明知且同意未成年女子在店內坐檯陪酒。㈡被告2 人身為「儂園KTV」管理者，既負責安排管理現場小姐坐檯 ，豈有不知現場坐檯陪酒小姐之背景而放任未成年女子在經 營之現場任意陪酒工作之理？本案縱被告2人非明知Β女未滿 18歲，但其等負責現場管理經營，本應盡相當之查證義務， 至少應口頭詢問Β女之年紀，況陳振光所帶往「儂園KTV」坐 檯陪酒之未成年女子非僅有1人，被告2人豈有對於Β女之年 紀毫無警覺之理？若簡單詢問迴避犯罪風險之預防措施，被 告2人都不願意為之，顯見其等主觀上根本不在乎被害人Β女 的實際年齡是否已滿18歲，對於Β女可能未滿18歲已有預見 ，容任被害人Β女在現場坐檯陪酒，主觀上顯具不確定故意 ，主觀上顯具意圖營利容留使少年坐檯陪酒之不確定故意甚 明云云。惟查，Β女於「儂園KTV」工作期間，被告2人雖係 現場管理之人，然其等主觀上是否已認識或預見Β女可能係 未滿18歲之人，應由其等之外在表徵及行為時之客觀情況而 為綜合判斷，本院審酌：㈠Β女係陳振光直接帶至「儂園KTV 」工作，並未經任何人面試，且被告2人未曾問過Β女其年紀 ，Β女亦未曾向被告2人告知其年紀或拿證件給被告2人看等 情，業據Β女於原審證述明確（原審卷第359頁），而陳振光 雖知悉Β女年紀，然其於原審證稱：Β女實際做了一個月以後 才跟我說他快滿18歲，被告2人並不知我從事媒介未成年少 女陪酒之事情等語在卷（原審卷第304至305頁），是被告2 人是否知悉、懷疑Β女未滿18歲，並非無疑。㈡Β女僅在「儂 園KTV」工作1個多月後即轉往「金龍水KTV」工作，時間非 長，且Β女於「儂園KTV」工作期間距滿18歲僅約2個多月， 其外型、打扮自有可能與成年人相仿，是被告2人能否從Β女 外觀即懷疑、預見其係未滿18歲之人，仍容有疑義。㈢又陳 振光、張建偉雖分別媒介、容留未滿18歲之Ａ女於「儂園KTV 」坐檯陪酒，然被告2人對於Β女實際上係未滿18歲之人是否 有所預見，仍應個案判斷。而Ａ女案發時年僅15歲，外表應 可見稚氣，且其於原審證稱：我有告知陳振光我實際年齡， 也有聽到陳振光將我的年紀告知張建偉等語在卷（原審卷第
298至295至300頁），原審並判處陳振光、張建偉罪刑（即 原審判決有罪部分），此與本案Β女情節顯有不同。又陳振 光於媒介Β女至「儂園KTV」坐檯陪酒時，並不知悉Β女實際 年齡，Β女工作1個月後始告知陳振光其快滿18歲，惟陳振光 並未告知被告2人，業據陳振光證述如前，可知陳振光雖有 媒介Ａ女、Β女至「儂園KTV」工作，然其知悉Ａ女為未滿18歲 之人，始於媒介時特予告知張建偉此情，則陳振光媒介Β女 時既未特別告知被告2人Β女之年齡，則被告2人是否會懷疑Β 女為未滿18歲之人，非無疑義。綜此，尚難僅憑陳振光有媒 介Ａ女、張建偉予以容留，即遽認被告2人應對於Β女可能係 未滿18歲之人有所預見。從而，檢察官前揭上訴意旨，難認 可採。
七、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料 ，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2 人有檢察官所指共同意圖營利容留使少年坐檯陪酒犯行為真 實之程度，無從使本院形成有罪心證，既不能證明被告2人 犯罪，依前開法律規定，自應為被告2人無罪之諭知。原審 經調查審理後，因認不足以證明被告2人犯罪，而判決無罪 ，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原 判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日