臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第384號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳添和
指定辯護人 康志遠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第2930號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至8所示之刑及沒收。刑之部分，應執行有期徒刑陸年。其餘被訴部分（起訴書附表編號2）公訴不受理。 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍各基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用OPPO廠牌 行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下合稱本 案行動電話）作為聯絡工具，分別於附表一編號1至7所示之 時間、地點，以附表一編號1至7所示之方式，販賣第二級毒 品甲基安非他命給附表一編號1至7所示之人。二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且係藥事法列管之禁藥，不得非法 持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 之犯意，以本案行動電話作為聯絡工具，於附表一編號8所 示之時間、地點，以附表一編號8所示之方式，轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命給附表一編號8所示之人。三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局朴子分局 報告後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、另案監聽問題：
㈠按民國103年1月29日修正、同年0月00日生效之通訊保障及監 察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定 執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但 於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與 實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之 罪者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認另案監
聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件下始認 為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未符該項 但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或類推適 用刑事訴訟法第158條之4權衡證據能力之餘地，至依該項修 正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪受阻，甚 至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者應妥慎思 考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分立（相同 結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑 事類提案第36號研討結果）。論者亦有指出，通訊保障及監 察法第18條之1第1項規定之7日陳報期間應屬失權期間，偵 查機關只要遲誤此期間，無論故意或過失，該另案之通訊內 容就不得作為另案犯罪事實之依據。上開期間規定過於嚴苛 ，對於犯罪的有效偵查極為不利，對於被告之隱私權益保護 也無任何助益，規範有所不當，應透過修法方式處理。法院 應依特別法優先普通法適用之法理，未依通訊保障及監察法 規定向法院陳報者，該通訊內容證據能力之認定應按照通訊 保障及監察法規定，而無刑事訴訟法第158條之4的適用（參 閱李榮耕，另案監察及其所取得的通訊內容的證據能力──最 高法院107年度台上字第2345號刑事判決，裁判時報，第84 期，108年6月，第45至46頁）。
㈡次按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通 訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察 法施行細則第16條之1第1項定有明文。又按通保法第18條之 1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採 「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案 監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列 舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪 但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於 發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3項 係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所 取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。 至本條第1項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因 本條第1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容 ，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3項規定 因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應 予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監 聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證 據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」 無關之第3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證
據能力之理由（最高法院109年度台上字第61號判決意旨參 照）。
㈢依本院111年聲監續字第404號通訊監察書暨電話附表、員警 職務報告之記載(見警卷第105至106頁、第112頁)，本案對 於被告乙○○執行通訊監察，應係認為被告涉犯販賣第二級毒 品罪嫌，惟檢察官對於附表一編號8部分之偵查結果，卻只 能認定被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，與原 核准進行通訊監察之涉嫌觸犯法條不同，雖然轉讓禁藥罪嫌 ，亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項第5款得實施通訊監 察之罪，但檢察官應依通訊保障及監察法第18條之1第1項規 定於發現後7日內補行陳報本院，依卷內證據，卻未見檢察 官有陳報認可之情形，依上開說明，此部分之通訊監察譯文 ，應不得作為本案之證據。
㈣惟該譯文曾經警方於警詢時提示給被告辨認，其坦認譯文所 載之時間、對象、內容等情（見警卷第46至47頁），是該通 訊監察譯文所載之通話時間、對象及內容，已成為被告自白 （或謂「不利於己之陳述」）之一部分，此自白雖屬於另案 監聽之衍生證據，但依前述說明，並非當然無證據能力，本 院考量此部分另案監聽係因檢警偵查被告涉犯販賣第二級毒 品罪嫌而偶然獲得，並非有意利用合法監聽以附帶監聽被告 ，又查無證據可認警察上開詢問係基於告知或暗示被告該另 案監聽內容有證據能力而詐欺不正取得其自白（此標準可參 閱黃惠婷，另案監聽，月旦法學教室，第26期，93年12月， 第122頁），甚至警察在警詢提示該等譯文之初，可能仍然 認定被告是涉犯販賣第二級毒品罪嫌，未必已知悉被告僅涉 有轉讓禁藥犯嫌，更遑論依通訊保障及監察法施行細則第16 條之1第2項規定「自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關 事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算」計算另案 監聽7日內向法院陳報之期間，意即該等監聽內容證據能力 之有無，尚在未定之天，警察詢問之時自無不正訊問或詐欺 取得被告自白可言，則該等自白應具有證據能力；至於證人 黃傳榮基於上開通訊監察譯文所為證述，同此法理及說明， 亦應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審
判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告、辯護人均表 示同意有證據能力（見本院卷第111至113頁、第154頁）， 或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執 證據能力（見本院卷第155至162頁），本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者 ，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為 負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之自白，分屬各自 供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實 而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據（最高法院112年 度台上字第3190號判決意旨參照）。查上開犯罪事實，業據 被告警詢(除附表一編號1)、偵訊、本院準備程序及審判程 序中均坦承不諱（見警卷第1至52頁；偵卷第157至163頁； 本院卷第111頁、第114至117頁、第152至154頁、第166頁） ，並有本院111年聲監字第243號通訊監察書暨電話附表、11 1年聲監續字第404號通訊監察書暨電話附表、職務報告、本 案行動電話之通聯調閱查詢單各1份（見警卷第103至106頁 、第112至113頁；他卷第17頁）在卷可憑，另分別有下列證 據可佐：
㈠附表ㄧ編號1至2部分：
證人蔡佳樹之證述（見警卷第56至62頁；偵卷第137至139頁 ）、被告與蔡佳樹之111年6月13日、7月16日通訊監察譯文 各1份（詳如附表二編號1、3所示，見警卷第2至3頁、第5至 6頁）；他卷第214頁、第216至217頁）。 ㈡附表ㄧ編號3至4部分：
證人楊裕憲之證述（見警卷第67至76頁；偵卷第137頁、第1 39至141頁）、被告與楊裕憲之111年6月3日、6月29日通訊 監察譯文各1份（詳如附表二編號4、5所示，見警卷第7至10 頁；他卷第195至198頁、第198至199頁）。 ㈢附表ㄧ編號5部分：
證人許正輝之證述（見警卷第77至89頁；偵卷第99至107頁 ）、被告與許正輝之111年7月17日通訊監察譯文1份（詳如 附表二編號6所示，見警卷第19頁；他卷第136頁）。 ㈣附表ㄧ編號6至8部分：
證人黃傳榮之證述（見警卷第90至102頁；偵卷第137頁、第 141至143頁；他卷第293至296頁）、被告與黃傳榮之111年6 月4日、6月8日通訊監察譯文各1份（詳如附表二編號7、8所 示，見警卷第44至45頁；他卷第228頁、第232至234頁）。
二、按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪 ，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之 毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之 利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除 經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。 然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒 品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之 風險（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。 次按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣 在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上 有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣 毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否 因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法 院108年度台上字第3567號判決意旨參照）。查被告與附表 一編號1至7所示之人進行甲基安非他命交易，均非無償提供 ，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白 無故義務性、服務性提供其等毒品，且被告亦自承：我本案 販賣甲基安非他命，新臺幣（下同）1000元我就賺2、300元 ，賺一點差價供自己買毒品用，而附表一編號7部分（即收 取價值500元荔枝作為價金部分），我賺一點點而已等語（ 見本院卷第116至117頁），足認被告就附表一編號1至7所示 犯行，主觀上均有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。三、綜上所述，被告上開自白均核與事實相符，自可採為論罪科 刑之依據。本件事證已臻明確，被告上開犯行均洵堪認定， 皆應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生 福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而 屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害 防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法
轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2 項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種 法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法 關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別 與普通關係，本院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基 安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定 刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非他 命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品危害防制條 例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8 條第6項規定論處。且鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減 刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷 刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白 之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立 之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任 個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減 刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同 處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑 寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平 等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非 他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦 ），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第 2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。並本於同 一法理，倘被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之 要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則 ，此乃本院最近之統一見解（最高法院111年度台上字第352 號判決意旨參照）。惟就量刑而言，在重法之法定最輕本刑 較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以 上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之 不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜 低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低法定刑 ，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院111年度台上字第88 號判決意旨參照）。相對而言，倘輕法之罪有減輕其刑之事 由，如轉讓第二級毒品罪符合毒品危害防制條例第17條第1 、2項之減輕事由，上述避免科刑偏失之情形，係指量刑不 宜低於輕法依法減輕後之最低處斷刑而言，應屬當然。 ㈡核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號8部分，係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其 附表一編號1至7所示販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪；至於附表一編號8被告持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再 依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，亦不另論罪。 ㈣被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰 。
㈤被告就附表一編號1至7所為之販賣第二級毒品罪；就附表一 編號8部分所為之轉讓禁藥罪，於偵查、審理中均坦白承認 ，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈥辯護人雖為被告辯護稱：被告本案販賣之次數、數量不多， 所得不高，且販賣對象為本有吸食毒品習慣之人，又被告自 始坦承犯行，請求再依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本 院卷第169頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。 此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指 適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院112年度台上字第4150號判決意旨參照）。查被告本案 販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減刑後，最低處斷刑已大幅下降，本院考量 被告本案犯行之犯罪情節，與一般下游販賣毒品、轉讓禁藥 者並無重大不同，經上開減刑後，難認有何特殊之原因與環 境，致客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之虞，不符合 刑法第59條之減刑規定。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品、販賣毒 品經法院判刑確定之紀錄（見本院卷第175至215頁臺灣高等 法院被告前案紀錄表），卻仍未能體認毒品之危害再犯本案 ，甚至係於該等案件假釋期間再犯，此應基於刑罰特別預防 之功能，在罪責範圍內適當參酌，惟念及被告坦承犯行，考 量其販賣、轉讓甲基安非他命之數量、價格等情節，兼衡被 告自陳：國中畢業之學歷，未婚、未育有子女、入監前從事 板模工作（提出工作證明書）、日薪約1800元、與祖母、父 親、繼母及姑姑同住，姑姑罹患精神疾病、繼母身體狀況不 佳（提出診斷證明書及重度身心障礙證明），並提出清寒證 明書之生活狀況（見本院卷第121至133頁、第168至169頁）
等一切情形，分別量處如附表所示之刑，並就被告所犯之罪 刑，考量各罪罪質差異、販賣、轉讓對象、犯罪情節、時間 差距等一切情形，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑 如主文所示。
五、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。附表一編號1至7所 示，被告販賣第二級毒品犯行，其向該等購毒者收取、獲得 附表ㄧ編號1、2、4、5所示之現金、獲得附表一編號3所示之 遊戲點數、獲得附表ㄧ編號7所示之荔枝，均為被告之犯罪所 得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟上開現金 由被告收受後，已與被告原有之（現金）財產發生混合效果 ，而喪失「原物」之概念，屬於全部不能「原物」沒收之情 形；遊戲點數則本無「原物」所有權之概念；又被告收取該 等荔枝迄今已久，應已為被告食用完畢或已無法保存，亦屬 不能沒收原物之情形，均應依刑法第38條之1第3項規定，於 附表一各次主文項下逕追徵其價額（金額）（逕行追徵之見 解，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事 類提案第4號研討結果）。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」刑法第38 條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」又按於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時 ，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能 各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有 關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不 能割裂適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參 照）。經查：
⒈被告所有之本案行動電話，屬其所有，供其犯本案販賣第二 級毒品犯行、轉讓禁藥犯行所用之物等情，為被告坦白承認 （見警卷第2頁；本院卷第268頁）。惟被告陳稱：本案行動 電話已遭前女友取走等語（見警卷第25頁；本院卷第268頁 ）。則被告是否於本案犯行後，將本案行動電話贈送給其前 女友而已移轉所有權？此涉及刑法第38條第2項供犯罪所用 之物沒收規定，「屬於犯罪行為人」之「所有權」判斷時點 問題。
⒉關於犯罪物沒收之所有權判斷基準時點，德國不論於修法前
後，均明確採取「裁判時」之基準時點，意即「裁判時」屬 於犯罪行為人者，始符合犯罪物沒收規定。我國法對此未有 明確規定，有論者指出適用上之疑義，認為若以「裁判時」 為基準，優點是較能擔保執行沒收時，可真正對犯罪行為人 產生剝奪所有權或其他權利的效果，特別是行為人於事後取 得犯罪物所有權之情形；缺點則在於，如果行為人事後將犯 罪物轉讓給善意第三人，容易規避沒收及追徵。若採取「行 為時」為基準，優缺點則正好相反，很難評價採取哪一種基 準時點較為優越，惟論者傾向以「裁判時」為基準，此說固 然無法排除行為人將犯罪物移轉給善意第三人的風險，但既 然行為人已非該物所有權人，沒收無法達成懲罰行為人的效 果，也無排除其利用該物再犯罪之必要性，此風險應尚可接 受，若要處罰行為人為了規避沒收而處分該物，可增訂追徵 價額的規定處理，故建議立法者明訂以「裁判時」判斷「屬 於犯罪行為人」之基準時點，現行法則透過解釋以裁判時為 基準（參閱薛智仁，刑事沒收制度之現代化：2015年沒收實 體法之立法疑義，國立臺灣大學法學論叢，第47卷第3期，1 07年9月，第1072至1073頁）。
⒊惟本院認為，如參考德國法制，採取「裁判時」基準，恐發 生德國法未有之沒收漏洞。詳言之，行為人事後將犯罪物轉 讓給善意第三人，因「裁判時」犯罪物已非屬於行為人所有 ，不符合刑法第38條第2項前段沒收規定，如該第三人也不 符合第三人犯罪物沒收規定，法院不論對行為人或該第三人 ，均無從宣告沒收犯罪物或追徵其價額，行為人即可以此脫 免犯罪物沒收。相對於我國犯罪物追徵規定作為沒收替代措 施之侷限性，德國修正後刑法第74c第1項規定：「因正犯或 共犯轉讓、使用或以其他方式阻礙沒收，而法院得對其宣告 沒收與該客體相當之價額。」（翻譯參閱李聖傑、潘怡宏編 譯，德國刑法典，108年7月，第136頁）可透過宣告沒收價 額之方式，有效處理上開情形，我國法制欠缺此類規定，既 然「屬於犯罪行為人」並未明文採取「裁判時」基準，是否 宜透過解釋以「裁判時」為準，平添沒收漏洞，不無疑義。 ⒋本院認為，犯罪物沒收宜定性為類似（準）刑罰，並以行為 人濫用財產權之情形，作為干預其財產權之說理基礎，依此 論理脈絡，應以「行為時」基準較為一貫。如行為人「行為 時」，犯罪物屬其所有，其卻濫用財產權，將該犯罪物投入 犯罪，作為犯罪工具使用，自應依犯罪物沒收規定對行為人 宣告沒收，又縱使「裁判時」該犯罪物已非行為人所有，仍 得對行為人宣告追徵該犯罪物之價額，作為行為人濫用其財 產權之類似（準）刑罰，應較合於犯罪物沒收之規範意旨。
惟「行為時」基準並無法處理行為人事後取得犯罪物所有權 之狀況，如行為人事後才因第三人轉讓而取得該犯罪物之所 有權，並不符合「行為時」該犯罪物「屬於犯罪行為人」之 要件，無從對行為人宣告沒收，也有無法預防行為人再以該 犯罪物投入類似犯罪之風險。惟本院認為，既然我國「屬於 犯罪行為人」要件並未規定基準時，應不排除「行為時」、 「裁判時」兩者擇一之可能，此尤其從刑法第38條第3項第 三人犯罪物沒收規定，更可以清楚觀察，即犯罪物「屬於犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體」，而該第三人 無正當理由「提供」或「取得」犯罪物之情形，得對第三人 宣告沒收，此處應規範了兩個基準時點可能性，於第三人「 提供」犯罪物之情形，前後文義應指第三人提供其所有之犯 罪物供行為人犯罪，此處「屬於第三人」要件之判斷基準， 較傾向於「行為時」基準；相對而言，於第三人「取得」犯 罪物之情形，則不可能採取「行為時」基準，謂行為人「行 為時」第三人「取得」犯罪工具所有權，應指行為人行為後 、裁判時，第三人「取得」犯罪工具所有權之情形，如此一 來，同一項之「屬於第三人」要件，即可能有「行為時」、 「裁判時」兩種基準時點，第三人犯罪物沒收作為類似刑罰 之措施，其正當性基礎應較犯罪行為人之犯罪物沒收為弱， 則舉輕明重，此種解釋方式，應可適用於同條第2項犯罪行 為人之犯罪物沒收的「屬於犯罪行為人」要件之解釋，進一 步而言，猶如規範犯罪行為人「提供」犯罪物或「取得」犯 罪物得沒收，上述採取「行為時」或「裁判時」任何一說的 缺點即可迎刃而解。
⒌本院採取「行為時」或「裁判時」擇一說，關於「行為時」 基準的部分，符合行為人濫用其財產權之論理，即行為人將 其財產投入犯罪、作為犯罪工具，有濫用財產權之情形，惟 「裁判時」基準部分，行為人係事後才取得該犯罪物之所有 權，似無法符合對犯罪物沒收採取「財產權濫用的國家干預 性質」之描述，惟本院將犯罪物沒收定性為類似（準）刑罰 ，雖然以行為人濫用其財產權作為說理基礎，但也就不過為 「說理基礎」，而非唯一的正當性基礎，犯罪物沒收既然類 似（準）刑罰，與刑罰共同受到整體罪責之拘束，刑罰所追 求之目的均不失為犯罪物沒收之正當性基礎，包含罪責衡平 、再社會化及一般、特別預防的功能等等。而避免行為人以 事後取得之犯罪物再行投入類似犯罪，即符合特別預防之觀 點，自可作為沒收犯罪物之正當性基礎，惟仍應注意行為人 所受之刑罰、犯罪物沒收之整體法律效果，應受到罪責原則 之限制，以符合比例原則。
⒍又刑法第38條第4項之追徵條款，於同條第2項之犯罪行為人 沒收，及同條第3項之第三人沒收均有適用，惟在邏輯上有 兩種適用可能性：其一，兩者併用，以「人」為準，意即原 屬於行為人所有、供行為人犯罪之物，行為人卻轉讓第三人 ，而第三人無正當理由、基於阻礙沒收目的取得之情形，雖 然可對第三人宣告沒收該犯罪物，但已無法對行為人沒收該 犯罪物原物，應認為此屬於全部不能沒收之情形，而對行為 人宣告追徵該犯罪物之價額。此見解符合犯罪物沒收類似刑 罰之定性，蓋行為人、第三人各有各自之類似刑罰事由，分 別受到追徵、剝奪原物之類似刑罰（犯罪物沒收、追徵）， 並無不妥。本院既然採取「行為時」或「裁判時」擇一之見 解，以「人」為準宣告犯罪物沒收、追徵之看法，邏輯上仍 然有可能成立。其二，以「物」為準，優先適用第三人犯罪 物沒收。此見解主要是觀察犯罪物本身之移動情形，如果原 屬於行為人所有、供其犯罪所用之犯罪物，嗣由第三人無正 當理由、基於阻礙沒收目的取得時，即可依第三人犯罪物沒 收規定宣告沒收該物，犯罪物沒收之規範目的即已達成，不 必再向行為人追徵該犯罪物之價額。此見解符合上述「裁判 時」說之看法，但與犯罪物沒收之類似刑罰屬性不符，而較 偏向類似保安處分性質之理解，以剝奪犯罪物原物、避免該 物再次投入犯罪之危害性為已足。
⒎在本院採取犯罪物沒收為類似刑罰之定性下，本院仍然認為 追徵條款之發動，應以「物」為準，原因在於，犯罪物沒收 雖然屬於類似刑罰，但立法者本於刑事政策、比例原則之考 量，自然可以對此種類似刑罰的法律效果，設定其（限縮） 適用之範圍（至於立法論之良窳，是另一層次問題），且本 於罪刑法定原則，立法者對於此種類似刑罰的適用範圍，應 本於法條文義嚴格解釋。從刑法第38條第2至4項之規範文義 、體系而言，立法者針對之對象應該是「犯罪物之原物」， 行為人或者第三人沒收，規範意義僅在於辨別宣告沒收之對 象，此從立法說明對犯罪物第三人沒收之規定稱：「為防止 犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收 之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於 行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果 ，將造成預防犯罪目的之落空，爰參諸德國（按：修正前） 刑法第74a條之精神，增訂第3項之規定，由法官依具體情形 斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體所有時，仍得以沒收之。」可明，詳言之，如果採 取以「人」為標準之立場，縱使行為人將犯罪物以不正當方
式移轉給第三人，僅對第三人沒收該犯罪物原物，也是會讓 行為人「脫免沒收之法律效果」，畢竟此時剝奪的是第三人 對於該犯罪物之財產權，而與行為人無關，故如著眼於「人 」之標準，向行為人追徵犯罪物之價額才能造成對行為人施 加類似（罰金刑）刑罰之法律效果。準此，可以合理認為， 立法者對於犯罪物沒收之規範目的及法律效果，是採取「物 」之標準，如果行為人以不正當方式將犯罪物移轉給第三人 ，可透過第三人沒收達成剝奪犯罪物原物之目的，亦以此為 足，國家不用再向行為人追徵該犯罪物之價額。 ⒏從而，被告若已將本案行動電話之所有權移轉給其前女友， 倘可透過第三人沒收方式對其前女友沒收本案行動電話之原 物，即無對於被告宣告追徵價額之必要。又被告之前女友若 確實受移轉本案行動電話之所有權，自亦有第三人沒收之問 題，雖然依照毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否均應沒收，惟基於第三人之財產權保障， 本院認為允宜考量刑法第38條第3項：「前項之物屬於犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提 供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」犯 罪物第三人沒收之規定，判斷有無刑法第38條之2第2項規定 ：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之。」之適用。
⒐本院認為，既然無法排除被告前女友基於受讓自被告之所有 權，現仍持有本案行動電話之可能，自不宜逕對被告宣告追 徵本案行動電話之價額。又被告前女友基於與被告之情誼而 收受本案行動電話，尚非不能想像，檢察官並未舉證被告有 藉此脫免沒收之主觀惡意，即難認被告前女友有無正當理由 取得本案行動電話所有權之情，且現今社會行動電話申辦容 易，實屬日常生活不可或缺、相當常見且具有可替代性之用 具，本院認為宣告沒收本案行動電話，對於被告之前女友有 過苛之虞，且欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收，亦尚無依刑事訴訟法第455條之12 第3項，命被告之前女友參與沒收程序之必要。乙、不受理部分：
壹、公訴意旨另以：
被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於111年7月2日8時 許，在雲林縣土庫鎮馬公厝順安宮廟埕，以一手交錢、一手 交貨之方式，販賣重量不詳，價值2000元之甲基安非他命1 包給蔡佳樹，並當場向其收取2000元，以此方式完成交易， 因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪嫌等語（即起訴書附表編號2）。貳、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應 諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第2款所明定。蓋 同一案件，既經合法提起公訴或自訴，自不容在同一法院重 複起訴，為免一案兩判，對於後之起訴，應以形式裁判終結 之（最高法院109年度台上字第5607號判決意旨參照）。參、經查：
一、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方檢察 署檢察官以111年度偵字第9431號提起公訴，於111年12月23 日繫屬本院（下稱甲案）。檢察官起訴甲案之犯罪事實後段 記載：被告「又於同年7月2日清晨5時6分許，與蔡佳樹聯絡 後不詳時間，在雲林縣北港鎮仁愛路與仁愛一街附近路邊， 以一手交錢、一手交貨之方式，販賣價值2000元之甲基安非 他命予蔡佳樹，並完成交付。」等語，因認被告涉犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見本院卷第2 77至279頁、第297頁）。
二、對照本案此部分公訴意旨，被告甲案交易之對象、毒品種類 、金額、日期均屬相同，僅交易地點略有不同，本案公訴檢 察官雖然表示：兩者時間、地點略有不同，請法院依法處理 等語（見本院卷第275頁），惟查：本案檢察官援引為證據