臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第400號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 葉賢宗
選任辯護人 張博鍾律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第5407號、第7769號），本院判決如下：
主 文
葉賢宗犯附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之各罪，各處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。附表一部分應執行有期徒刑拾貳年陸月；附表二部分應執行有期徒刑捌月；沒收部分併執行之。
扣案之iphone13手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、葉賢宗意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱 甲基安非他命）之犯意，於附表一所示之時間、地點及過程 ，將甲基安非他命分別販賣予附表一所示之廖士、賴金河（ 4次），共計5次。
二、葉賢宗基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所 示之時間、地點，將禁藥甲基安非他命分別無償轉讓予附表 二所示之謝子浤（2次）、賴金河，共計3次。三、嗣經警循線依法聲請通訊監察獲准，復於民國112年5月17日 17時33分許，至葉賢宗位於苗栗縣○○鎮○○路00號6樓居所執 行搜索，扣得iphone13手機1支（門號0000000000號）等物 而查獲上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣苗栗地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、證人廖士、賴金河之警詢陳述，無證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 ㈡查證人廖士、賴金河於警詢中對於被告葉賢宗所為之陳述， 為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，證人賴金河 雖於本院審理中死亡，惟其警詢陳述與偵訊結證高度相同；
證人廖士則已於本院到庭具結接受詰問，其證述內容與警詢 陳述、偵訊結證（亦有證據能力，詳後）均大致相同，是其 等警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3條文所 定「證明犯罪事實存否所必要」之情形，即均無證據能力。二、證人廖士、賴金河之偵訊結證，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。
㈡查證人廖士之偵訊證述業經具結（見附表一編號3「認定犯罪 事實所憑證據」欄所示筆錄、結文之頁數），而被告及其辯 護人復未釋明有何違反陳述者自由意志等顯不可信之情況， 且證人廖士業於本院審理時到庭具結接受詰問，已完足合法 調查之程序，是其偵訊結證自有證據能力，並得作為認定被 告犯罪事實之判斷依據。
㈢復查證人賴金河之偵訊證述亦經具結（見附表一編號1至2、4 至5「認定犯罪事實所憑證據」欄所示筆錄、結文之頁數） ，而被告及其辯護人復未釋明有何違反陳述者自由意志等顯 不可信之情況，依上開規定本有證據能力，雖被告及辯護人 於本院聲請傳喚證人賴金河到場接受詰問，然證人賴金河已 於本院審理中死亡（見本院卷第111頁），因該偵訊結證顯 無法以其他證據取代，而為證明被告犯罪事實之存否所必要 ，且其偵訊結證業經本院於審判中依刑事訴訟法第165條第1 項規定合法調查，是上開偵訊結證自得作為本案判斷之依據 。至辯護意旨固以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，認上開偵訊結證不具證據能力等語（見本院卷第91頁 ），然證人賴金河因死亡而未能於本院到庭接受交互詰問乙 節，本無可歸責任何一方，況被告及其辯護人經本院於審理 時詢問有無其他證據請求調查時，均未提出聲請調查上開偵 訊結證之其他方法，且於同日辯論終結乙節亦均無意見（見 本院卷第164至165頁），甚至於提示卷證時僅表示爭執實質 證明力（見本院卷第166頁第25行至第167頁第1行、第167頁 第27行至第168頁第2行），即已充分保障其等行使請求補償 防禦權之機會，自無剝奪防禦權而無證據能力或不得作為判 斷犯罪事實所憑證據之情事，附此說明。
三、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上開一 至二所示供述證據業經當事人爭執以外，檢察官、被告及辯 護人，於本院審理時對於其餘供述證據之證據能力均不爭執 ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵
，而認以此做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
四、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為 本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑理由及證據
一、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12 ），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款 附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物 管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生 物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用 劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安 非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能 正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命 」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而 審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非 他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意 旨參照）。是本案警詢、偵訊、審理筆錄關於「安非他命」 之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通 俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴 書認被告販賣及幫助施用之毒品係「甲基安非他命」，則上 開筆錄之簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明 。
二、附表一所示販賣第二級毒品犯行部分：
㈠訊據被告固坦承有於附表一各編號所載時、地，與所示「交 易對象」見面，其中於附表一編號1至4部分，轉讓各該編號 所示之甲基安非他命予各該「交易對象」，且就上開編號均 承認犯轉讓禁藥罪犯行（見本院卷第173頁第27行至第174頁 第30行），惟就附表一各編號犯行均矢口否認有何販賣第二 級毒品犯行（見第174頁第30行），辯稱：附表一編號1至4 部分，我跟廖士、賴金河都是朋友，我曾經幫廖士付過酒駕 罰款，所以廖士幫我紋身不用錢，他要提神，所以我給他毒 品；賴金河我從來沒有賣過；朋友間就毒品互通有無，互相 會借，我沒有販賣毒品；附表一編號5部分，我是載賴金河 去苗栗市衛生所跟別人買毒品，我沒有賣毒品給他等語（見 本院卷第38至42、87、183頁）。辯護要旨略以：附表一各 編號部分，均僅有證人廖士、賴金河之單一證述，而各該通 訊監察譯文至多僅能證明被告與證人廖士、賴金河有於通話
後見面、交付（僅附表編號1至4）毒品之事實，不得作為其 等證述被告有販賣甲基安非他命部分之補強證據等語（見本 院卷第193至207頁）。
㈡不爭執事項（見本院卷第89頁第22行至第90頁第3行）： 1.犯罪事實一㈠（即附表一編號3），被告有於起訴書所載時地 ，與廖士見面，被告有交付廖士2小包甲基安非他命，廖士 有幫被告刺青（被告於準備程序雖曾就交付毒品之數量為2 包、1包有爭執，見本院卷第89頁第24行，然被告嗣於本院 審理時就數量部分已供稱其將1大包分為2小包交給廖士等語 ，見本院卷第177頁第10行至第14行)。 2.犯罪事實一㈡（即附表一編號1），被告有於起訴書所載時地 ，與賴金河見面，被告有交付賴金河1包甲基安非他命。 3.犯罪事實一㈢（即附表一編號2），被告有於起訴書所載時地 ，與賴金河見面，被告有交付賴金河甲基安非他命(數量2包 、1包有爭執)。
4.犯罪事實一㈣（即附表一編號4） ，被告有於起訴書所載時 地，與賴金河見面，被告有交付賴金河1包甲基安非他命。 5.犯罪事實一㈤（即附表一編號5） ，被告有於起訴書所載時 地，與賴金河見面，賴金河當場有收受1包甲基安非他命。 而上開不爭執事項，復有附表一各該編號「認定犯罪事實所憑 之證據資料」欄中所示之證據資料存卷可憑，自堪信為真實。 ㈢本院得心證之理由
1.附表一編號3販賣予廖士部分：
⑴證人廖士之證述
①於偵訊中證述：被告叫我幫他紋身，就會拿安非他命給我當 酬勞，大概拿到5次6包，紋身大概是112年3月完成的；我是 透過朋友介紹認識被告，大概認識1、2年，我跟被告聊天時 ，被告說他有安非他命，如果有需要可以找他；我幫被告紋 身，紋右大腿整個部分，紋一個魚、一個鳳凰，那個魚跟一 般的魚不一樣，是我設計的，整個上色完成品大約新臺幣（ 下同）2萬元，每次安非他命不一樣多，看我當時完成多少 紋身，毒品的包裝是透明夾鏈袋；112年3月14日22時13分57 秒的譯文，因為我前兩天有幫他紋身，講電話當天的晚上7 、8點時，他有在他後龍的公司給我2包安非他命，後來因為 他自己沒有毒品，就打來要跟我借毒品，我那時是要借他1 包，他後來說要找阿叡跟我拿，阿叡到了7-11會打給我，被 告後來有還我毒品等語（見偵5407卷2第267至271頁）。 ②嗣於本院審理中證述：112年3月14日22時13分的譯文是我跟 被告在講電話，被告要跟我借安非他命，因為我之前有去他 那邊拿了一些，不是跟他買，是我幫他紋身；就是講電話前
2天我有幫他紋身，講電話當天晚上大概7點，他在後龍的公 司有先給我安非他命，拿2包給我，用透明的夾鏈袋包裝； 我幫他紋身，他用安非他命給我，我總共換了3包安非他命 ；右大腿的行情大概是1、2萬元；他本來就有紋身，我本來 以為只是幫他補色，所以沒跟被告講多少價錢，越補面積越 大，本來補色的時候我是認為沒有多少，就沒有講價錢不價 錢，後來圖案有延伸，面積有變大；紋身是分好幾次，被告 是紋身完給我毒品，我的認知是要給我工作酬勞；原本補色 的地方是右大腿中間前側，後來延伸到大腿後側；一開始我 沒有跟被告說要收錢，後來延伸的時候也沒有講到錢，但被 告就拿安非他命給我，針對延伸的部分，被告沒有說要給我 多少錢，我也沒有跟被告說要拿多少錢，前後拿到的毒品跟 延伸的紋身，價錢上面是紋身比較貴，因為我跟被告是朋友 ，我的個性就不會這樣子一直跟他要，被告在整個紋身完成 以後，也沒跟我說過要付錢給我等語（見本院卷第143至160 頁）。
③互核證人廖士於偵訊及本院中之證述，就其自被告取得甲基 安非他命之過程核屬高度相符，復有通訊監察譯文在卷可憑 （見附表編號3「認定犯罪事實所憑證據」欄所示頁數）。 而證人廖士有施用甲基安非他命之惡習等情，業據其於本院 審理時證述在卷（見本院卷第156頁），則其確有購買或向 他人索取甲基安非他命供己施用之必要，是其所證應屬親身 經歷之事項。又被告未曾表示其與證人廖士間，有何特殊情 誼及恩怨，足見證人廖士應無就此提供紋身服務換取毒品之 細節，故為虛偽不實陳述之可能，亦無設詞誣陷被告之必要 。
④觀以證人廖士上開證述之內容，就其幫被告紋身，而被告主 動提供甲基安非他命之情節指證歷歷，無明顯悖於常情之瑕 疵可指，被告亦對此未加爭執（見不爭執事項1），且合於 一般紋身本須支付代價之交易常情，更徵證人廖士前揭所證 ，均屬無訛，均堪採信。審酌證人廖士原本紋身範圍，只是 幫被告右大腿前側中間之舊有紋身補色（此有上開經證人廖 士及被告確認之紋身照片在卷可稽，見本院卷第184之1至18 4之3頁），惟其後續為被告紋身之面積已延伸至右大腿後側 部分，顯已超過原有之補色範圍，核屬新創之紋身，而證人 廖士已於本院證稱其認知被告提供甲基安非他命之原因係紋 身的酬勞等語（見本院卷第157頁），被告亦自陳其知道一 般紋身是需要付錢；廖士就大腿後面新包的部分沒有跟我收 錢等語（見本院卷第38頁），則被告事後提供本次甲基安非 他命予證人廖士，至少係用以取代原應支付證人廖士就延伸
範圍進行紋身之代價，而非無償轉讓。
⑵至被告固以前詞置辯，惟查：
①關於酒駕罰金部分，證人廖士於本院具結證稱：酒駕罰金是1 0幾萬，大概是109年的事情，被告有幫我付大概8萬，後來 我還他3萬，剩下的5萬，被告跟我說不用了，紋身的時候被 告沒有跟我講過或暗示過他曾經在109年幫我付酒駕罰金的 事情等語（見本院卷第161至162頁），被告上開辯詞顯與證 人廖士上開證詞矛盾，況被告曾自陳：「（法官問：廖士在 幫你刺青以前，你們有講好是用刺青抵銷你借他的5、6萬元 嗎？）他有表示之前我有幫他忙，他這次幫我刺，我說不用 了，如果要錢，我再給你也可以」、「（法官問：聽起來， 你們並沒有約定好要抵銷借款？）對」（見本院卷第39頁） ，可見被告已知其與證人廖士間並無上開合意，是其前開辯 解，容屬穿鑿附會，已不足採。
②關於無償提供毒品用以提神部分，經查，證人廖士業於本院 具結證稱被告交付毒品之時間是在其完成各該次（含本案這 次）紋身之後，已如前述，被告對此亦未加爭執，是被告交 付毒品時，證人廖士已為被告完成該次紋身，難認有何需提 神為被告紋身之需求，是被告上開辯詞，實係避重就輕，亦 不足採。至證人廖士固曾於本院證稱：「（被告問：所以說 你是同意不用錢幫我刺青，我是因為你幫我刺青，所以我才 拿這個安非他命給你提神？）對」（見本院卷第153頁）， 然綜觀首揭證述要旨，證人廖士並非肯認其提供紋身之行為 ，與被告提供毒品之行為間，不具對價之意，僅係肯認二行 為間的對價並非金錢而已，附此說明。
2.附表一編號1至2、4販賣予賴金河部分： ⑴證人賴金河之證述
①其於偵訊中經檢察官分別提示通訊監察譯文後，證述：附表 一編號1譯文是在講毒品的時間，交易時間是當天，地點在 公館館南村，當時是買安非他命1小包，價錢是2,500元；附 表一編號2譯文一樣是在講毒品，裡面的兩個是在講安非他 命，交易的時間、地點是後龍鎮的清潔隊那邊，當時買安非 他命2個；附表一編號4譯文講小石頭是指安非他命，這次是 買安非他命，在後龍清潔隊那邊，一樣是對話當天，當時買 安非他命2,500元等語（見偵5407卷2第380至381頁）。 ②經核證人賴金河上開偵訊結證與各該譯文之內容均大致相符 （見附表該編號「認定犯罪事實所憑證據」欄所示頁數）。 而證人賴金河有施用甲基安非他命之惡習等情，業據其於偵 訊時證述在卷（見偵5407卷2第378頁），則其確有購買或向 他人索取甲基安非他命供己施用之必要，是其所證應屬親身
經歷之事項。又被告未曾表示其與證人賴金河間，有何特殊 情誼及恩怨，甚至陳稱：我們以前是同事，離職以後，他太 太有嚴重的憂鬱症，他常來找我問怎麼處理等語（見本院卷 第41頁），可見並無仇恨怨隙，足見證人賴金河應無就此購 買毒品之細節，故為虛偽不實陳述之可能，亦無設詞誣陷被 告之必要。
③觀以證人賴金河上開偵查結證之內容，就其向被告購買甲基 安非他命及進行交易之情節指證歷歷，無明顯悖於常情之瑕 疵可指，被告亦對此未加爭執（見不爭執事項2至4），更徵 證人賴金河前揭所證，均屬無訛，均值採信。 ⑵況被告曾就附表一編號1至2、4之販賣毒品犯行，分別於偵查 中，曾任意性自白如下：
①附表一編號1部分，被告於警詢自陳：譯文內容應該是賴金河 要找我買安非他命，印象中有這次交易，有完成交易，我有 收到現金等語（見偵7769卷1第158至159頁）。 ②附表一編號2部分，被告於警詢自陳：譯文內容應該是賴金河 要找我買安非他命，印象中有完成交易，我有收到現金等語 （見偵7769卷1第159至160頁）。
③附表一編號4部分，被告於警詢自陳：譯文內容應該是賴金河 要找我買安非他命，但印象中是我請他施用；我真的記不清 楚他是跟我買還是我請他了等語（見偵7769卷1第160頁）。
④嗣被告於偵訊中，經檢察官提示「藥腳交易事實一覽表」後 ，其陳稱：這3次我有賣，數量、金額沒錯等語（見偵5407 卷2第404、493頁）。
⑶綜合上述，審酌證人賴金河前開偵訊結證，除與各該通訊監 察譯文相合外，復與被告前開自白均屬相符，是證人賴金河 之證詞，均堪採信。則被告於附表編號1至2、4所示交付甲 基安非他命予證人賴金河時，既有向證人賴金河收取現金， 則被告之交付毒品、收取現金行為自屬販賣行為，而非無償 轉讓。被告辯稱無償轉讓乙節，同係避重就輕，自不足採。 3.附表一編號5販賣予賴金河部分：
⑴證人賴金河之證述
①其於偵訊中經檢察官提示通訊監察譯文後，分別證述：附表 一編號5一樣是買安非他命，裡面的處理是指有沒有去拿到 安非他命的意思，交易毒品的時間是當天，地點在苗栗市衛 生所，當時買了2,500元一小包的安非他命，與被告交易時 ，現場沒有其他毒販；我接觸到的人只有被告，我不曉得被 告是跟誰拿，毒品是從被告身上拿出來交給我，我把錢給被 告，當時我是在我的車內跟被告交易，是被告到我車上，沒
看到其他毒販在場等語（見偵5407卷2第381頁，偵5407卷3 第63至64頁）。
②經核證人賴金河上開2次偵訊結證互為相符，且與該次譯文之 內容大致相符（見附表編號5「認定犯罪事實所憑證據」欄 所示頁數）。而證人賴金河有施用甲基安非他命之惡習等情 ，業據其於偵訊時證述在卷（見偵5407卷2第378頁），則其 確有購買或向他人索取甲基安非他命供己施用之必要，是其 所證應屬親身經歷之事項。又被告未曾表示其與證人賴金河 間，有何特殊情誼及恩怨，甚至陳稱：我們以前是同事，離 職以後，他太太有嚴重的憂鬱症，他常來找我問怎麼處理等 語（見本院卷第41頁），可見並無仇恨怨隙，足見證人賴金 河應無就此購買毒品之細節，故為虛偽不實陳述之可能，亦 無設詞誣陷被告之必要。
③觀以證人賴金河上開偵查結證之內容，就其向被告購買甲基 安非他命及進行交易之情節指證歷歷，無明顯悖於常情之瑕 疵可指，被告對於證人賴金河當時與其見面並有收到毒品乙 節亦未加爭執（見不爭執事項5），益徵證人賴金河前揭所 證，均屬無訛，均值採信。
⑵至被告固以前詞置辯，然其所稱該次是其帶證人賴金河去向 「阿甘」購買乙節，核與證人賴金河前開證述矛盾，被告復 未能提出當日確實是由「阿甘」向證人賴金河交付毒品、收 去現金之相關事證以供本院調查，則其所辯即屬空言，無從 為有利被告之認定。
4.被告就附表一各編號犯行均有營利意圖： ①我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑 責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，是販賣之利得，自非一 成不變，販賣之利得，且販賣者從各種「價差」或「量差」 抑或「純度」，甚或換取其他利益等謀取利潤之方式，或有 差異，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 然其意圖營利之販賣行為則為同一。
②被告與本案購毒之證人均非至親，又無其他利害關係，苟無 利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，而平白無端從事販賣甲基 安非他命之理，是以，被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖 而從事甲基安非他命之交付行為部分，況被告為唯一控制毒 品管道之人，並可自行決定毒品如何交付、價金為何等事項 ，此實與事先取得毒品，待他人洽購後再販出之情形並無不
同。且本案購毒證人既未直接與被告之「上手」聯繫，故被 告向「上手」取得之甲基安非他命數量要交付本案購毒證人 多少毒品、賺取多少利潤，全由被告自行決定，從而，被告 居中利用轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」、「量差 」乃至「純度」，甚至「紋身」服務（指購毒證人廖士部分 ）之可能，客觀上已無可排除，足見被告係基於營利之販賣 意圖，實行交付甲基安非他命並收取價金（指購毒證人賴金 河部分）、紋身利益（指購毒證人廖士部分）之行為。被告 抗辯其與本案購毒證人間，只是互通有無之無償轉讓行為等 語，並不足採
三、附表二所示之轉讓禁藥犯行部分：
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院 卷第164頁第4至16行、第174頁第31行至第175頁第16行）， 核與證人賴金河、謝子浤等2人之偵查證述，就被告有交付 甲基安非他命之過程，均大致相符（見附表二「認定犯罪事 實所憑之證據資料」欄所示頁數），並有附表二「認定犯罪 事實所憑之證據資料」欄中所示之證據資料附卷可憑，足認 被告之任意性自白核與犯罪事實均相符。
四、綜上，本案事證明確，被告上開各次犯行，均堪認定，均應 依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為：
㈠就附表一各編號部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。
㈡就附表二各編號部分：
按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（ 最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨 ） ，是此部分均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。二、被告販賣毒品前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。另藥事法並無持有禁藥之 處罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命 之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號 判決意旨）。
三、被告就附表一、二各編號所示共8次犯行，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
四、被告有如起訴書犯罪事實欄一所載犯罪科刑及執行情形（即
構成累犯之事實），業據檢察官主張並提出相關判決書以指 出證明方法（見本院卷第189至192頁），且有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前 犯施用毒品罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能 因此自我控管，不再觸犯相同類型之罪，然被告卻故意再犯 比前罪罪質更加嚴重之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，足 見被告有其特別惡性，且對刑罰之反應力顯然薄弱之情形， 復無上開大法官釋字所提可能違反罪刑相當原則之特殊例外 情節，是被告就本案犯行，均應依刑法第47條第1項規定， 就法定本刑為有期徒刑、罰金部分均加重其刑；又基於精簡 裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決 主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第566 0號裁定意旨），併此敘明。
五、辯護意旨固為被告辯護稱：被告都有就轉讓部分承認犯行， 應該有毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語（見本院 卷第183頁），經查：
㈠被告就本案附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，雖曾 於偵查中自白犯行，然其嗣於送審本院後，就上開犯行僅坦 承犯轉讓禁藥犯行，與上開規定未符，無從減輕其刑。至附 表一編號5所示販賣第二級毒品犯行，則是自始否認，亦與 上開規定未符，附此說明。
㈡被告就本案附表二各編號所示轉讓禁藥犯行，於偵查及本院 均坦承犯行，爰依最高法院刑事大法庭裁定109年度台上大 字第4243號裁定意旨，就此部分犯行，均減輕其刑。六、本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係 指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所 在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來 源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人，始足當之， 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上
開規定予以減刑。另按所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人 具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查 犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前 ，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。至被 告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關 證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。
㈡查被告固曾供出毒品上手，並由員警循線蒐證偵辦中，有臺 中市政府警察局刑事警察大隊112年9月20日中市警刑六字第 1120034213號函及附件在卷可憑（見本院卷第131至138頁） ，然尚無確切證據資料足以查獲該上手之販賣毒品犯罪事實 ，亦無從逕認該上手即為被告之本案毒品來源，是與前開規 定未符，尚無從減輕其刑。
七、本案附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行均無刑法第59條 之適用：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
㈡查被告就附表一編號5犯行，自始即否認犯行，可見無意悔過 。被告就附表一編號3犯行，於偵查中則反覆更易認罪之陳 述；就附表一編號1至2、4犯行，雖曾於警詢、偵訊中自白 後，惟於起訴後則翻異前詞，且被告嗣於本院就附表一編號 1至4犯行辯稱均僅係無償轉讓等語，足見其恣意反覆之犯後 態度，已難認其已誠心悔過，且被告販賣毒品之次數非少、 期間非短，對社會秩序危害非輕，況其自陳本身為太陽能開 發商，年收入有幾百萬元（見本院卷第43頁），顯見其亦非 因經濟困頓而為本案犯行，是由被告犯罪之動機、販賣之期 間、犯罪後態度等情，其所為附表一各編號犯行，客觀上均 不足以引起一般人同情之情形，自無依刑法第59條規定酌減 其刑之餘地。是辯護人請求就附表一各編號犯行，依刑法第 59條酌減其刑，並無可採。
八、爰審酌被告本身有施用毒品之犯罪科刑紀錄，顯示自身亦曾 有施用習慣而深受其害，且明知甲基安非他命為第二級毒品 及禁藥，法律嚴格禁止販賣、轉讓，竟仍不思戒除、遠離，
竟貪圖可從中賺取價差、量差或純度差異、紋身等類利益， 而販賣第二級毒品藉以牟利，及無償轉讓該禁藥，所為均係 助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直 接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安， 敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；兼衡其販賣、轉讓之人 數及次數、數量，與販賣毒品所獲取之利益（詳後述），並 考量被告犯後僅就附表二編號3坦承犯行，其餘僅坦承部分 客觀事實經過之態度，暨斟酌其素行（有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可參，累犯部分未重複評價）、各次犯 罪動機、手段、目的、情節及參與程度，以及被告於本院審 理中自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第182 頁）等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處附表一、二「罪 名及宣告刑」欄所示之刑。另參酌被告各次犯行類型、次數 、時空間隔、侵害法益之異同及侵害程度、各該法益間之獨 立程度、非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會 復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及 受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，就其所犯不得易科罰金之刑 （即附表一所示販賣第二級毒品罪部分）及得易服社會勞動 之刑（即附表二所示轉讓禁藥罪部分），分別定其應執行刑 如主文所示。
肆、沒收
一、被告就附表一編號1至2、4至5犯行之販毒所得，如附表一各 該編號「交易方式、價格及數量」欄所示，因各該價金均未 扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於 其所犯上開各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。而被告就附表一編號3犯行， 原約定應得之價金為5,000元，然實係由廖士以從事紋身工 作抵償，而該紋身服務既具有財產上之利益，依刑法第38條 之1第4項規定亦屬被告之犯罪所得，是被告就該次犯罪所得 應為獲得紋身服務之財產上利益，而該紋身服務之財產上利 益於性質上無從逕予沒收其原來之客體，屬全部不能沒收者 ，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定逕予追徵其 價額，並按被告與廖士約定之交易內容認定其價額為5,000 元，而於該編號罪項下諭知追徵。
二、扣案之iphone13手機1支（門號0000000000號），為被告聯 絡本案購毒證人及轉讓禁藥對象所用，此有各該通訊監察譯 文在卷可憑，復為被告所自陳（見本院卷第176頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。三、至本案曾於112年5月17日15時25分許，經警扣得海洛因1包 ，及員警於同日17時33分許扣得之甲基安非他命3包、吸食
器1組、電子磅秤1台、夾鏈袋1批，以及於112年5月18日9時 45分許，自范氏絨處扣得之iphone13promax手機1支（門號0 000000000號），依卷內事證均不足認定與本案犯行相關， 此亦為起訴書所肯認而不聲請沒收、銷燬（銷燬指海洛因、 甲基安非他命部分），是亦不宣告沒收（銷燬），而由檢察 官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官吳宛真、邱舒虹到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳茂榮 法 官 許家赫
法 官 顏碩瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊惠雯
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日