臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第119號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 張晉瑋
指定辯護人 陳新佳律師（義務辯護律師）
被 告 丁語晨
指定辯護人 劉威宏律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第8703號、111年度偵字第8772號），本院判決如下：
主 文
張晉瑋共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4、5、7所示之物均沒收。
丁語晨共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4、5、7所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張晉瑋及丁語晨均明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品 大麻以營利之犯意聯絡，先由丁語晨與張晉瑋於民國111年9 月22日至23日某時，至南投縣草屯鎮某處，向「邱仲益」購 得以牛皮紙袋包裝之大麻1包（毛重53.2公克）、大麻1盒（ 毛重54.8公克；大麻1包、大麻1盒之驗餘淨重合計47.26公 克）等物；再由張晉瑋使用通訊軟體LINE暱稱「小晉」在「 偏門工作」群組中發佈販售大麻訊息，經警循線以通訊軟體 TELEGRAM聯絡張晉瑋後，喬裝買家與張晉瑋聯繫購買毒品事 宜，雙方談好以新臺幣（下同）5萬元購買第二級毒品大麻5 0公克。嗣於111年9月29日（起訴書誤載為9月26日，應予更 正）下午4時許，由張晉瑋駕駛車牌號碼00-0000號自用小客 車搭載不知情之李冠穎（業經檢察官為不起訴處分）抵達約 定之交易地點即苗栗縣○○鎮○○○路000號苗栗高鐵站內，由張 晉瑋出面與喬裝之員警交易，經員警表明身分，於同日下午 5時5分許逮捕張晉瑋，並查扣上開牛皮紙袋內之大麻1包、 大麻1盒、磅秤1個、張晉瑋使用之蘋果廠牌行動電話1支（
含門號0000000000號SIM卡1枚），張晉瑋並供出係與丁語晨 一同販賣大麻，經警循線於同日下午6時36分逮捕丁語晨到 案，並扣得丁語晨使用之三星廠牌行動電話1支，始查悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告張晉瑋、丁語晨（下稱被告2人）犯罪之 供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告2人 於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第101頁），復經 本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理中均坦承不諱 （見111年度偵字第8772號【下稱偵卷一】第47至51、71至7 2、120頁；本院卷第99至100、176至177頁），並有LINE暱 稱「小晉」販毒廣告訊息翻拍照片、通訊軟體TELEGRAM對話 紀錄截圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、扣押物品清單、查 獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、現場照片 、扣案毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月1 0日調科壹字第11123022640號鑑定書等在卷可稽（見111年 度偵字第8703號【下稱偵卷二】第31至35、37至45、51、53 至61；偵字卷一第79至83、115頁；本院卷第49至51頁）， 另有扣案大麻1包、大麻1盒、磅秤1個、蘋果廠牌行動電話1 支、三星廠牌行動電話1支等可佐，足認被告2人之任意性自 白與事實相符，堪以採信。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘
客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨可資參照。經查，本案係被告張晉瑋以通訊軟 體LINE主動張貼內容為「天然草本 品質保證 一個1200 五 個六千送半個 十個12送1個」等販賣毒品之文字於LINE「偏 門工作」群組中，可認員警喬裝購毒者在TELEGRAM上與被告 張晉瑋聯繫時，被告2人已存有販賣第二級毒品以營利之犯 意，且於員警依約至上述地點交易時，被告張晉瑋亦依約至 約定地點欲完成買賣行為，顯見被告2人為警於111年9月29 日下午5時5分許查獲前，已著手販賣第二級毒品之行為，應 屬明確。雖被告2人與員警為毒品交易之際即為警當場查獲 ，但並非查緝員警施以不法引誘，被告2人始萌生未曾存在 之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告2 人仍係出於販賣第二級毒品之故意，而至約定地點進行販賣 毒品行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價 格等觀察，本案員警偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情 形，被告2人主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又 已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受 毒品之真意，致被告2人未能實際出售毒品而未遂。依前開 說明，被告2人就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第二 級毒品未遂罪，洵堪認定。
㈢我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販 賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販 賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依 一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘 冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人 施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同 一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而 買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資 力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而 異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反 證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自 難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行 之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）
。被告2人本欲以5萬元之價格出售大麻50公克，核屬有償行 為，且本案被告2人與員警喬裝之購毒者非屬至親，茍無任 何利益可圖，被告2人實無甘冒重罪風險，無故提供大麻與 他人之理，足徵被告2人主觀上確有營利之意圖。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人之犯行應堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人持有第二級毒品大麻 純質淨重20公克以上（按毒品危害防制條例第11條第4項所 定「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指「不包括大麻全 草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製 成不具發芽活性之製品」之淨重之謂，最高法院101年度台 上字第1771號判決意旨可資參照，依卷附大麻照片及鑑定書 ，本件扣案大麻全草之上開部分之淨重顯已逾20公克）之低 度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告2人就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ㈢刑之減輕事由：
⒈被告2人上開犯行，業已著手為販賣第二級毒品行為之實行， 惟因查緝員警係從事誘捕偵查而假意向被告2人購買毒品， 致被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，為障礙未遂犯 ，爰各依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵 查中及本院審理時，均坦承本案犯行不諱，爰各依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。 ⒊另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項亦有明文。查被告張晉瑋於為警查獲 時供稱其毒品來源係被告丁語晨，經警於同日查獲被告丁語 晨，並經檢察官調查後，被告丁語晨業於警詢及偵查中坦承 與被告張晉瑋一同為本案販賣第二級毒品犯行，有臺北市政 府警察局大安分局112年7月5日北市警安分刑字第112306106 2號函暨所附職務報告、被告丁語晨111年9月30日警詢筆錄 各1份在卷可稽（見本院卷第127至130頁；111年度偵字第87 03號臺北市政府警察局大安分局解送人犯報告書第13至15頁 ），堪認被告張晉瑋就本案販賣第二級毒品犯行，已供出其 毒品來源，因而使警方對之發動調查而查獲，應依毒品危害
防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ⒋又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，最高法院102年度台上字第870號、100年度台上字第744 號判決意旨參照。本院考量第二級毒品對於社會秩序及國民 健康危害甚鉅，且販賣毒品向為政府嚴予查禁之行為，被告 2人既為智識健全之成年人，自無不知之理；又被告2人所為 販賣第二級毒品未遂犯行，因犯罪屬未遂，且符合毒品危害 防制條例第17條第2項之減輕事由，對照依上開規定減輕其 刑後可判處之刑度，依一般國民社會感情，尚難認有情輕法 重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適 用之餘地。
㈣爰以被告2人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品具有成癮 性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害 人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，易導致購買毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而 導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而 間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為 實值非難；惟念及被告2人於偵查中及本院審理時均坦承犯 行，被告張晉瑋遭警查獲後即供稱其毒品來源係被告丁語晨 ，被告丁語晨則於本院審理時供出其偵查中所稱綽號「小雞 」之人名為「邱仲益」之犯罪後態度，復斟酌被告2人本案 著手販賣毒品之數量、價格；另審酌被告張晉瑋於本院審理 時自陳職業為鷹架工人、月薪約6萬元、家中無人需要扶養 之生活狀況、高職肄業之智識程度；被告丁語晨於本院審理 時自陳入監前為廚師、月薪約4萬5,000元、須扶養父母之生 活狀況、高職肄業之智識程度（見本院卷第180至181頁）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在 除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存
在，均應對各共同正犯諭知沒收。另毒品危害防制條例第19 條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或 第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項 後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範 標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故 於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院 107年度台上字第2697號判決意旨參照）。 ㈡扣案如附表編號1、2所示之大麻1包、大麻1盒均屬查獲之毒 品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬之；又盛裝上揭大麻之包裝袋及包裝盒，其內含有極 微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為第二級毒品，連同 袋內毒品一併沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，應 不再為沒收之諭知。至扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包7 包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，惟總純質淨重未 達5公克），被告2人於本院審理時一致供稱係供自己施用（ 見本院卷第178頁），卷內復無證據證明與本案被告2人販賣 第二級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5、7所示之蘋果廠牌行動電話1支（含門號00 00000000號SIM卡1枚）、三星廠牌行動電話1支，分別係被 告張晉瑋、丁語晨為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，扣 案如附表編號4所示之磅秤1個為被告張晉瑋為本案販賣第二 級毒品犯行所用之物，業據被告2人於本院審理時供承在卷 （見本院卷第174、183頁），爰均依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號6所示之黑色包包 1個，雖係被告張晉瑋所有，惟尚無促進或便利犯罪實行之 機能，難認係供犯罪所用之物，亦無剝奪其所有權以預防並 遏止犯罪之必要，檢察官復未於起訴書記載聲請沒收之旨， 爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋、張亞筑提起公訴，檢察官徐一修到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 魏正杰
法 官 林信宇
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 林佩萱
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 大麻（含包裝袋） 1包 毛重53.2公克 2 大麻（含包裝盒） 1盒 毛重54.8公克；大麻1包、大麻1盒之驗餘淨重合計47.26公克 3 毒品咖啡包 7包 與本案無關 4 磅秤 1個 5 蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支 被告張晉瑋所持用 6 黑色包包 1個 7 三星廠牌行動電話 1支 被告丁語晨所持用