臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第520號
原 告 台灣汽車客運股份有限公司
法定代理人 鐘清達
訴訟代理人 林耀泉律師
王嘉斌律師
廖于清律師
被 告 台汽股份有限公司
法定代理人 乙○○
被 告 長榮國際建設開發股份有限公司
法定代理人 丙○○
被 告 丙○○
上列三人共同
訴訟代理人 謝天仁律師
上列當事人間請求給付權利金等事件，本院於94年11月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、經查，原告法定代理人於本件審理中由甲○○變更為鐘清達 ，有公司變更登記事項卡抄錄本附卷可稽，原告新法定代理 人鐘清達業已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、原告起訴主張：
（一）原告曾於民國88年間將所有之地號新店市○○路○○段 214地號、北宜段29地號、30地號、31地號、32地號、103 地號等六筆土地為設定地上權收取權利金及地租為目的， 而對外公開招標，並由被告丙○○得標，原告遂於88年7 月6日與丙○○簽訂「土地設定地上權契約書」，嗣經原 告與丙○○之同意將前開契約之乙方變更為被告台汽股份 有限公司（下簡稱台汽公司），並由原告與被告台汽公司 於89年4月12日再簽訂「土地設定地上權契約書」，並由 被告長榮國際建設開發股份有限公司（下簡稱長榮國際公 司）及被告丙○○為連帶保證人，查系爭契約書第4條 ㈠⑴約定：「權利金分8期繳付，乙方（即被告台汽公司 ）自簽約之日起每年支付權利金總價12.5％…」、第5條 ㈠約定：「乙方自簽定之日起計付地租，每年地租依本契 約土地當期公告地價年息5％計算，…」，被告台汽公司 已於89年7月18日全數繳付當期之權利金新台幣（下同） 2,661萬元、地租2,936,073元，合計29,546,073元整，然 卻拒絕繳付91年、92年、93年新店市○○路○○段29、30
地號二筆土地三年之地上權權利金及地租，後經原告於93 年9月9日以台汽中一字第9303060號函通知被告台汽公司 ，請其繳付，然被告台汽公司竟於93年12月24日以台字 931224001號函通知原告主張其可對原告請求損害賠償， 並以該損害賠償金額為抵銷而拒絕給付，為此原告請訴請 求被告台汽公司須給付新店市○○路○○段29、30地號二 筆土地，91年、92年、93年共三年之地上權權利金及地租 共9,086,502元，而被告長榮國際公司及丙○○為連帶保 證人，自應負連帶給付之責。
（二）關於新店市○○路29地號91年、92年、93年之地上權權利 金及地租：
⒈權利金部份：
原告與被告台汽公司所簽定之系爭契約土地共六筆，總面 積達2,077.01平方公尺（352.8+139.9+97.51+490.27+ 126.93+869.60=2,077.01）六筆土地一年之地上權權利金 為26,610,000元，則系爭北宜路29地號權利金一年共1, 792,355元（26,610,000元X139.9/2077.01=1,792,355元 ），則被告台汽公司共積欠三年之權利金5,377,065元（ 1,792,355X3=5,377,065元），且系爭契約第四條㈠⑴之 規定每年地上權權利金應於該年7月6日給付，是被告積欠 91年、92年、93年權利金，亦應於該年7月6日後給付遲延 利息。
⒉地租部份：
系爭契約第5條㈠約定北宜段29地號91年、92年、93年之 公告地價均為17,449元／平方公尺，則被告台汽公司應給 付原告系爭土地每年之地租為122,056元（17,449X13 9. 9X0.05=122,056），三年租金合計366,168元，且按本契 約第5條⑶之規定每年地租應於該年4月12日前給付，從而 被告積欠91年、92年、93年地租，亦應於該年4月12日後 給付遲延利息。
（三）關於新店市○○路30地號91年、92年、93年之地上權權利 金及地租：
⒈權利金部份：
系爭北宜路30地號權利金一年共1,018,658元（26,610,00 0元X79.51/2,077.01=1,018,658元），則被告台汽公司共 積欠三年之權利金3,055,974元（1,018,658X3=3,055,974 元）。
⒉地租部份：
北宜段30地號91年、92年、93年之公告地價均為19,642元 ／平方公尺，則被告台汽公司應給付原告系爭土地每年
之地租為95,765元（19,642X97.51X0.05=95,765），三年 租金合計287,295元。
（四）被告台汽公司抗辯系爭土地為既成道路，其無法在上有建 築物、其他工作物或竹木，原告應依法排除之，原告構成 債務不履行，對其應負損害賠償責任，且依系爭契約第10 條第2項之規定，系爭土地有產權不清之爭議，原告公司 亦構成債務不履行責任；另原告公司對於文山段214地號 已同意按比例扣除權利金及地租，則對於系爭土地亦應比 照辦理，始符平等原則云云，惟查：
⒈查系爭土地係以對外公開招標之方式，而在對外招標之時 ，原告曾對外公告「台灣汽車客運股份有限公司土地設定 地上權投標須知」（下稱投標須知），並於投標須知第25 條規定：「本須知為契約之一部分，其效力視同契約。」 ，被告台汽公司承受原告與另一被告丙○○間之系爭契約 ，自仍須承受該投標須知內所規定之權利義務，則投標須 知內之條款約定亦為本契約之條款約定，從而投標須知為 本契約之一部分，不得單獨分離。且投標須知第9條已約 定：「土地按現況標租，地上建物、既成巷道、溝渠或其 他構造物等之騰空、拆遷、安置及清除等事宜概由得標人 自行處理，不得向本公司要求任何補償。原有之地上物租 賃關係由得標人承接，亦不得向本公司提出任何要求及補 償。」此為本契約之條款，且亦應為被告台汽公司承受本 契約前即須詳加閱讀、評估，且本條既約定「土地按現況 標租」，則現況究屬如何亦應為被告台汽股份有限公司與 原告公司簽訂本契約前，須列入考量之因素之一，換言之 ，被告台汽公司於簽訂本契約前，應自行注意系爭土地是 否遭人佔用、是否為既成道路，若願承擔此風險者，方與 原告簽訂契約，而被告台汽公司既與原告簽訂本契約，則 此風險自應由被告與予承擔，若真有前開遭佔用、既成道 路之情形存在，亦為被告之風險，非屬原告有何債務不履 行之情事，被告台汽公司認原告有債務不履行，顯有誤會 。
⒉再查，被告以系爭契約第10條第二項之約定：「甲方保 證本基地產權清楚並點交基地予乙方。」認投標須知與 該條相牴觸，依後約效力優於投標須知，投標須知無效云 云，惟觀之該條之約定，其上甲方（即原告）保證之事項 為系爭土地「產權」清楚，應係原告保證本基地「所有權 」清楚，亦即應為原告保證系爭土地實為原告「所有」之 土地，無其他之人主張該土地為其「所有」。而被告係主 張北宜段29、30地號為既成道路，然既成道路者，雖供公
眾通行多年，為他有公物中之公共用物，然仍不失為「私 人所有」土地之性質，亦即若北宜段第29、30 地號土地 ，為既成道路，但仍為原告公司所有之土地，並不因該地 為既成道路，原告公司即喪失所有權，從而縱使該二土地 為既成道路，原告公司亦未違反前開第10條第2項之約定 。且投標須知第9條列舉之事項並無排除原告公司保證系 爭土地「所有權」為原告所有之責任，則並無牴觸本合約 之問題存在，該第9條之效力不容否認，況該條亦明白列 舉既成道路由得標人自行處理，不得向甲方（即原告）要 求任何補償等語，被告於簽訂本契約時即應知本條之約定 ，今再以既成道路為由，拒絕給付權利金及地租，實有違 誠信原則。
⒊又查，被告係拒絕給付「91、92、93年」之權利金及地租 ，而其理由主要係為「該等土地為既成道路，無法供本公 司作為地上權使用。」云云，然於被告提出此事由前，被 告已給付第一期、第二期、第三期之權利金，及前三年之 地租，若系爭土地無法供被告為地上權使用者，則何以被 告仍給付前三期之權利金及地租？顯見系爭土地係可為地 上權之設定及使用，被告之主張並無理由。
⒋再查，被告認依被告給付原告91年至93年地上權權利金及 地租之彰化銀行匯款單及統一發票（見本院卷第76頁至第 82頁）之請款金額，原告已扣除文山段214、北宜段29、 30地號之權利金與地租云云，惟據被告所提出之匯款單及 發票，91年匯款的時間為91年7月12日，而被告開立發票 之時間為91年7月26日；92年匯款時間為92年7月8日，原 告開立發票時間為92年7月24日；93年匯款時間為93年7月 7日乙節，均係被告先行匯款，原告才開立發票，亦即被 告給付原告多少之金錢，原告即開立多少金額之發票，係 原告自行扣除系爭土地之權利金及地租，而給付北宜段31 地號、32地號、103地號之權利金及地租，原告亦開立北 宜段31、32、103號權利金及地租之發票，然並不表示原 告即同意免除系爭土地之權利金及地租，被告認原告已同 意扣除系爭土地之權利金與地租，顯有誤會。
⒌末查，文山段214地號係遭台鐵宿舍佔用，而原告之所以 同意比例扣除該地之權利金及地租係因台鐵承諾搬遷，在 搬遷前原告暫不向被告請求該地之權利金及地租，然於搬 遷後原告亦會向被告請求該地之權利金及地租，而系爭之 土地與214地號之情形不同，況於會議中原告僅同意扣除 文山段214地號土地之權利金及地租，換言之，被告請求 扣除文山段214、北宜段29、30地號之權利金與地租，而
原告僅同意扣除文山段214地號之權利金與地租，更可證 原告並不同意扣除北宜段29、30地號土地之權利金與地租 ，二者並無比照辦理之問題，原告所請，自屬有理。（五）爰為聲明：（1）被告台汽公司、長榮國際公司、丙○○ 三人應連帶給付原告新台幣8,433,039元，及自民國93年7 月6日起至清償日起止，按年息5％計算之利息。（2）被 告台汽公司、長榮國際公司、丙○○三人應連帶給付原告 新台幣653,463元，及自民國93年4月12日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。（3）願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：
（一）土地所有權人提供作為設定地上權之土地須能在該土地上 有建築物、或其他工作物或竹木者，始足當之。倘土地所 有權人在提供土地前，該土地被佔用，或有其他原因，地 上權人無法在該土地上有建築物、其他工作物或竹木，土 地所有權人應依法排除。經地上權人催告未排除前，土地 所有權人本於該契約，即構成債務不履行，除地上權人得 拒絕地租及權利金外，對於地上權人若有損害，尚須負損 害賠償責任。本件原告與被告所簽定「土地設定地上權契 約」為債權契約，則原告有使提供之土地，供被告可作為 建築、或有工作物或竹木之義務，就北宜段29地號、30地 號部分，因屬既成道路，原告始終無法將前揭二筆土地點 交予被告使用，致被告無法使用該等土地。
（二）本件被告台汽公司與原告於89年4月12日簽訂系爭契約書 ，由原告提供包括新店市○○路○○段214地號、北宜段 29地號、30地號、31地號、32地號及103地號等六筆土地 供作地上權之用。其中，文山段214地號遭交通部台灣鐵 路管理局（以下簡稱台鐵）員工佔用，而北宜段29地號、 30地號為既成道路，皆無法供被告作為地上權使用，對於 文山段214地號部分，佔用部分原告已同意按比例扣除權 利金及地租，但北宜段29、30地號部分，原告卻基於台灣 汽車客運股份有限公司土地設定地上權投標須知（以下簡 稱投標須知）第9條規定等理由不願意扣除，被告已多次 催告原告履行義務，原告均置之不理，有被告請求原告點 交之申請書、公文函可稽。故原告對被告已構成債務不履 行，原告拒絕該部分之權利金及地租之支付，係行使民法 第264條同時履行抗辯權，於法有據。
（二）原告主張投標須知第9條約定，土地是按現況標租，地上 建物、既成巷道、溝渠或其他構造物等之騰空、拆遷、安 置及清除等事宜概由得標人自行處理，不得向本公司要求 任何補償，且投標須知第25條之規定，本須知為契約之一
部分，其效力視同契約，故北宜段29、30地號部分，應由 被告自行承擔其損失，不可因此要求扣減該部分之權利金 及租金云云，惟查：
⒈查依民法先契約義務之觀念，契約之雙方當事人於契約訂 定時，互負保護、照顧及協力之義務，違反此義務即構成 締約上過失，依民法第245條之1之規定，須負損害賠償之 責。今被告和原告訂立契約時，北宜段29、30地號部分之 既成道路之情形已存在，而原告於招標公告時並未現場指 界或載明於招標公告或招標須知，被告無法得知此事實， 亦即原告並未充分揭露現狀，致被告信賴原告參與投標， 原告實違反締約時保護照顧等先契約義務，被告基於雙方 商誼僅是扣減該部分之權利金及地租，未請求損害賠償， 豈有違反義務之人可請求權利金及地租之道理，況且依投 標須知第九條之文義，僅是載不可請求「…既成道路…之 騰空、拆遷、安置及清除等事宜由得標人自行處理…不得 …要求任何補償…」，並未明定被告仍應繳納北宜段29、 30地號之權利金及地租，原告空言謂現況標租，於北宜段 29、30地號為既成道路，無法點交並供被告使用，被告仍 應繳付北宜段29、30 地號之權利金及地租，即非有據。 ⒉又查，依系爭契約書第10條第2項之規定：「甲方保證本 基地產權清楚，並點交基地予乙方。」原告前開土地為既 成道路供多數他人使用，即有產權不清之爭議，雖原告抗 辯所謂產權清楚，僅係指「所有權」，既成道路僅是使用 權之問題，所有權並無爭議，故無產權不清的問題，惟原 告之抗辯無理由。蓋因雙方之契約目的是設定地上權，即 著重土地的使用權，既成道路無法使用，當然是產權不清 ，且退步言，若認為產權清楚僅限「所有權」，但該項尚 言要點交，點交是一事實行為，須排除他人之管領使用而 將之交被告管理使用，北宜段29、30 地號部分既是既成 道路，原告根本不可能排除他人之管領使用而交付被告管 理使用，故原告仍無法履行契約書第10條第2項之規定。 縱認履行系爭契約書第10條第2項之規定和前述之投標須 知之規定相牴觸，依後面訂立之契約條款效力優先於投標 前之投標須知，亦可得知原被告雙方應是依契約書第10條 第2項之規定履約而非是依投標須知履約，故原告之主張 亦無理由。
⒊再查，對照文山段214地號之情形，相類似情形之北宜段 29、30地號原告不願遵照辦理，有違公平原則。以文山段 214地號最初登記在台鐵名下之土地，後被撥給原告使用 ，致生土地和其上之房屋歸不同人所有之情形，該案經台
北地方法院88年重訴字第2259號判決（見本院卷第119頁 至第126頁）認為此時台鐵所有之房屋和原告所有之土地 間依最高法院48年台上字第1457號判例，73年5 月8日第 5次民事庭會議決議及民法第425之一規定，兩者間應有默 示地上權之設定，原告請求拆屋還地無理由。原告也因無 法點交該部份土地予被告而同意扣減該部分之權利金及地 租，而北宜段29、30之地號部分，為既成道路，招標前供 不特定第三人使用，簽約後亦無法點交被告使用，與文山 段214地號遭特定第三人佔用，而均無法點交予被告使用 之情形相同，原告卻否認曾同意扣除權利金及地租，顯不 合理。
⒋末查，原告主張在被告抗辯無法提供土地供使用前，被告 已給付第一期至第三期（88年至90年）之權利金及租金， 原告如無法提供土地供使用，被告豈會支付第一期至第三 期之租金？惟被告可對此三期之權利金及租金主張不當得 利，但因為從原告91年、92年、93年開立之發票，已自行 扣除該金額及文山段214地號遭佔用之金額（見本院卷第 76頁至第82頁），被告為顧及雙方商誼，尚未急於請求， 焉能解為被告應給付北宜段29、30地號之權利金及地租。 反之，原告前已同意扣除，只因承辦人更換，才又請求北 宜段29、30地號，益可證原告之主張顯無理由。（三）綜上所述，原告據為主張之投標須知第9條之文義僅限於 騰空、拆遷、安置及清除等事宜由得標人自行處理，而非 不用點交於被告，更非於未點交予被告使用，尚得請求給 付權利金及地租。退步言，縱假設投標須知第9條條解為 遭佔用不用點交予被告，與系爭契約書第10條第2項衝突 ，本於投標在先，訂約在後，自應解為契約條款效力優先 於招標須知，於原告無法交付北宜段29、30地號予被告時 ，被告依法得拒絕給付該部分之權利金及地租，又既然原 告主張現況標租，但於文山段214地號無法交予被告使用 ，自認同意扣減遭佔用部分之權利金及地租，顯見其謂現 況標租，只是不能請求補償，而非謂仍應給付權利金及地 租，益證原告之訴無理由等語資為抗辯。
（四）答辯聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利益判決， 被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、不爭執之事實：
（一）原告主張其於88年間將所有坐落新店市○○路○○段214 地號、北宜段29地號、30地號、31地號、32地號、103地 號等6筆土地為設定地上權對外公開招標，由被告丙○○ 得標，原告於88年7月6日與丙○○簽訂「土地設定地上權
契約書」，嗣經原告與丙○○之同意將前開契約之乙方變 更為被告台汽公司，並由原告與被告台汽公司於89年4月 12 日再簽訂「土地設定地上權契約書」，並由被告長榮 國際公司及被告丙○○為連帶保證人等情，業據其提出「 土地設定地上權契約書」二份為憑。
（二）系爭北宜段第29地號土地地目為道、系爭北宜段第30地號 地目為旱，均為既成道路，有原告所提系爭土地公告現值 查詢服務表可稽（見本院卷第35、36頁）。五、得心證之理由：
（一）對於系爭北宜段第29、30地號土地，原告是否負有交付土 地予被告使用之義務？
原告主張投標須知第9條約定，土地是按現況標租，地上 建物、既成巷道、溝渠或其他構造物等之騰空、拆遷、安 置及清除等事宜概由得標人自行處理，不得向其要求任何 補償，且投標須知第25條之規定，本須知為契約之一部分 ，其效力視同契約，故北宜段29、30地號部分，應由被告 自行承擔其損失等語。被告辯稱：依設定地上權契約書之 本契約第10條第2項規定，原告應點交基地予被告等語。 按所謂地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作 物或竹木為目的，而使用其土地之權。是地上權以使用土 地為其本質。經查，依二造之地上權設定契約書第10條第 2 項約定：「甲方（即原告）保證本基地產權清楚並點交 基地予乙方。」，是原告自負有交付系爭設定地上權土地 供被告使用之義務。雖原告主張公告投標時之投標須知第 9 條有約定：「土地按現況標租，地上建物、既成巷道、 溝渠或其他構造物等之騰空、拆遷、安置及清除等事宜概 由得標人自行處理，不得向本公司要求任何補償。原有之 地上物租賃關係由得標人承接，亦不得向本公司提出任何 要求及補償」，惟該條僅就系爭設定地上權之地上物由被 告負責自行處理，而於被告自行處理時，不得請求補償， 惟就被告無法處理致無法使用系爭土地時，並未約定，尚 難逕謂原告不負交付土地予被告使用之義務，否則，被告 始終無法取得土地使用，如何符合地上權係使用土地之本 旨。
（二）原告請求被告給付系爭北宜段第29、30地號土地之權利金 及地租，有無理由？
按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不 能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按 其比例，減少對待給付，民法第266條第1項定有明文。又 按「該第151之2號土地為道路保留地，第151之35地號土
地部分為綠地保留地，部分為步道保留地，不得供一般建 築之使用，故雖已完成細部計劃，仍無法設定地上權，有 覆函附卷，則黃兩全就買賣契約內設定地上權之債權已陷 於給付不能，依民法第266條第1項之規定，被上訴人亦免 為對待給付之義務，上訴人亦不能請求給付此部份之價款 」，最高法院69年台上字第107號裁判要旨參照。又按「 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給 付義務。又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給 付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第225條 第1項、第266條第1項定有明文。上開67之1、67之2地號 土地，因被徵收，致上訴人無從再將其提供被上訴人使用 ，係不可歸責於二造之事由，依上開法條規定，上訴人免 提供該被徵收之土地與被上訴人使用之義務，被上訴人亦 免其提供系爭土地予上訴人使用之義務，交換使用關係即 當然從此消滅」，最高法院82年台上字第258號裁判要旨 參照。經查，二造簽定之土地設定地上權契約，原告提供 地上權設定之土地原有6筆，惟其中系爭北宜段29、30號 土地為既成道路，此為原告所不爭執，且原告於發予被告 台汽公司之函文亦自承：「本案土地設定地上權予貴公司 為台北縣北新路文山段214地號、北宜段29、30、31、32 、103地號計六筆，.... 惟北宜段29、30雖為既成道路， .... 」（原證4，見本院卷第31頁），而被告曾於89年間 催告原告點交29、30地號供被告使用，亦有被告所提申請 書為憑（被證1，見本院卷第73頁），原告對於系爭北宜 段第29、30地號土地為既成道路無法提供被告使用，並不 爭執，原告已構成一部給付不能，而此事由係不可歸責於 二造當事人，依上開說明，原告因上開事由免為交付土地 之義務，被告亦得主張按比例減少系爭北宜段第29、30地 號之權利金及地租之對待給付，從而，原告主張被告應連 帶給付系爭北宜段29、30地號土地之權利金及地租，即無 理由，不應准許。
六、綜上所述，原告與被告所簽訂之土地設定地上權契約，系爭 北宜段第29號、第30號為既成道路，原告無法交付被告使用 ，已構成一部給付不能，且不可歸責於雙方當事人，原告免 給付義務，被告亦得主張按比例減少對待給付。從而，原告 本於土地設定地上權契約，請求被告連帶給付系爭北宜段第 29、30地號土地之地上權權利金及地租，洵屬無據，應予駁 回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經 核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 94 年 11 月 29 日 民事第二庭 法 官 吳淑惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 書記官 蔡凱如
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