臺灣花蓮地方法院刑事判決
112年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 馬傳彥
選任辯護人 萬鴻均律師(法扶律師)
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（111年度偵字第7862號），本院判決如下：
主 文
馬傳彥犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑 一年八月。緩刑四年，緩刑期間付保護管束，應履行附表所示之調解內容，並應於判決確定後一年內接受法治教育課程三場次。未扣案代號BS000-Z000000000號女子之猥褻行為電子訊號及扣案之VIVO Y50廠牌藍色手機一支均沒收。
犯罪事實
馬傳彥於民國111年8月12日15時36分許至同日21時30分許期間，明知其前於通訊軟體臉書認識之代號BS000-Z000000000號之女子（00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）當時係未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之接續犯意，在花蓮縣花蓮市（地址詳卷）租屋處，以其所有VIVO Y50手機透過通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送「澀澀就可以修手機」等語引誘原無拍攝猥褻行為電子訊號意願之甲女，甲女遂在花蓮縣吉安鄉（地址詳卷）住處內，以手機自行拍攝客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露下體及自慰之電子訊號，並於同日18時58分至22時10分許透過LINE及通訊軟體微信（下稱微信）陸續傳送予馬傳彥觀覽。嗣經甲女父親即代號BS000-Z000000000A號（下稱甲父）於同年月18日檢查甲女手機時發現上開對話紀錄而悉上情。 理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見警卷第13至15頁，偵卷第45至47頁，本院卷第101 、153頁），核與證人即告訴人甲女於警詢及偵查中；證人 即告訴人甲父於警詢中證述之情節相符（見警卷第17至21、 29至33頁，偵卷第31至32頁），並有告訴人甲女與被告間之 LINE、微信對話紀錄擷取照片、告訴人甲女之猥褻行為電子 訊號擷圖（見警卷第57至113頁）在卷可考，足認被告前揭 任意性自白確與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪、刑之減輕、酌科及緩刑之宣告
（一）新舊法比較
⒈刑法於112年2月8日增訂第10條第8項「性影像」之規定，於 同月10日生效，該項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款 之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。 二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三 、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞 恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥 之行為」，而被告所為引誘使告訴人甲女拍攝猥褻行為畫面 之行為態樣，除係該當猥褻行為電子訊號外，亦為修正後刑 法第10條第8項第2款所規範之「性影像」。 ⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112年2月15日修正 公布施行，於000年0月00日生效，該項修正前規定：「招募 、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後為「招募、引誘、容留 、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、 製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫 、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣3百萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，除將 原本實務認定「製造」文義解釋予以涵蓋之「自行拍攝」行 為，明文獨立以明確化，同時依增訂刑法第10條第8項「性 影像」之定義，修正犯罪客體。而修正後將法定刑上限由有 期徒刑7年加重為10年，是修正後之規定，並未較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2項處斷。
（二）論罪、罪數
⒈修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所指之「引誘 」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之 電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思； 所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要。自行 拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項 所稱「製造」之範疇內。而所謂「猥褻行為」，係指性交以 外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性 慾之一切行為。又行為人以行動電話或電子數位機器所拍攝 之裸照，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數 位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或記憶卡上，再透過電 子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視 、電腦與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號
已經過沖洗或壓製之過程而成為實體物品（如錄影帶、光碟 、相紙等）前，該行為人所要求拍攝製造者，應僅屬於「電 子訊號」階段。經查，被告以上開方式誘使甲女自行拍攝前 揭電子訊號，自屬於「引誘」及「製造」之行為，又本案電 子訊號均與性相關，客觀上足以引起性慾或羞恥，被告誘使 甲女拍攝上開電子訊號供己觀賞，主觀上顯係為滿足自己性 慾，自該當於猥褻行為之電子訊號，至甲女以手機拍攝猥褻 行為畫面後，逕將該等電子訊號傳送予被告，未經被告沖洗 或壓製之過程而成為實體物品，僅屬於電子訊號階段。 ⒉核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。起訴書犯 罪事實雖另記載製造猥褻行為之「照片及影片」，惟本案之 甲女拍攝之猥褻行為畫面尚未經沖洗或壓製過程而成為實體 物品，僅屬猥褻行為之電子訊號，業如前述，公訴意旨容有 誤會，應予更正，然此均屬同條項之罪，故毋庸變更起訴法 條，附此敘明。
⒊被告所為上開多次引誘甲女製造猥褻行為電子訊號之犯行， 係基於一個接續犯意，而於密接之時間為之，數個行為間之 獨立性薄弱，難以強行分開，且侵害之法益同一，依一般社 會通念及刑法評價，應視為數舉動接續實行而為包括之一行 為予以評價，較為合理，為接續犯。
（三）刑之減輕事由
刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，所謂犯罪之情狀可憫恕，係指 裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言。被告所犯修正前 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其法定刑為3 年以上有期徒刑，然同為引誘使少年製造猥褻行為電子訊號 者，其犯罪原因動機、犯罪情節、造成危害社會之程度可能 各有不同，本法對此類犯罪所制定之法定最低本刑卻為相同 ，故若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收 懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告案發時年僅18歲， 前無經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表（見本院卷第13頁）可憑，因一時失慮，而觸犯本罪，且 犯後坦承犯行，並已與告訴人甲女及甲父成立調解，迄今為 止已給付二期（8月及9月份）賠償金，告訴人甲女及甲父亦 同意給予被告緩刑之機會，此有調解程序筆錄、匯款紀錄2
紙可查（見本院卷第113、171、175頁），被告犯後並提出 悔過書，犯後態度良好，有悔過書1紙足憑（見本院卷第177 頁），本院審酌被告之年紀、國中畢業、家境貧寒，可見被 告智識非高，歷練尚淺，法治觀念不彰，復參以被告與告訴 人甲女為情侶關係（見偵卷第32頁）、案發原因、電子訊號 係供被告自行觀覽等情節，認若處以上開法條之法定最低刑 度，在客觀上猶嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上尚足 以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，故依刑法第59條之 規定予以酌量減輕其刑。
（四）量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.被告明知甲女為 未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，仍 為一己私慾，引誘甲女持手機自行拍攝猥褻行為之電子訊 號傳送予其觀看，戕害甲女身心健康及人格發展，所為實 有不該；2.惟考量被告前未有經法院判處罪刑之紀錄，已 如前述，素行尚可；3.且犯後始終坦承犯行，並已與告訴 人調解成立，迄今均有給付每期賠償金，並寫下悔過書以 表悔意，足認被告犯後態度良好；4.再參以被告本案犯罪 之動機、手段、情節、所生危害、告訴人之量刑意見（見 本院卷第21頁），及被告自陳之學歷、工作、家庭經濟（ 見本院卷第156頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資警懲。
（五）緩刑之宣告
被告於本案前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述， 非素行惡劣之人，因一時失慮，致罹刑章，且被告犯後坦 承犯行，並已與告訴人達成和解，已如前述，足見被告悛 悔之心，信經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕 而無再犯之虞；復審酌告訴人同意緩刑及檢察官之量刑意 見（見本院卷第21、156頁），本院認被告所受刑之宣告以 暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩 刑4年，以勵自新。惟斟酌被告案發時甫滿18歲，以情侶及 維修手機之名引誘告訴人甲女自行拍攝猥褻行為之電子訊 號等犯罪情狀，為促使日後確能深切記取教訓，得以知曉 尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開 緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，併依刑法第74條 第2項第8款規定，命其應於本判決確定後1年內，接受法治 教育課程3場次，並應依刑法第93條第1項第2款規定，於緩 刑期間內付保護管束，以達儆懲及啟新之綜效。另為敦促 被告遵期履行調解條件，本院認亦尚有以調解條件作為負 擔內容之必要，復依刑法第74條第2項第3款規定，命被告
應履行如附表所示之負擔內容。如被告於緩刑期間內，未 遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事 訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤 銷緩刑宣告。
三、沒收
（一）雖被告供稱業將手機記憶體內留存之本案猥褻行為電子訊 號刪除，惟未有證據證明被告業已刪除，且依現有科學技 術，猶難完全排除回復檔案之可能性，是就未扣案之本案 猥褻行為電子訊號均應依修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第6項規定，宣告沒收。
（二）查被告於本院準備程序、審理中供稱：我以VIVO Y50廠牌 手機聯繫甲女，並透過該手機接收甲女所傳送之電子訊號 ，該手機為我所有，現在我仍在使用中，該手機我今日有 帶來供法院扣押，案發時我使用該手機接收甲女傳送之電 子訊號時，手機係使用WIFI上網，手機內並無SIM卡，所 以我提供給法院的手機裡並沒有SIM卡等語（見本院卷第1 01、153至154頁），並有本院扣押物品清單（見本院卷第 163頁）可憑，足認被告係持用上開手機接收甲女猥褻行 為之電子訊號，是上開扣案手機係被告用以為本案犯行所 用之物，應依刑法第38條第第2項規定，宣告沒收。（三）至卷附上開猥褻行為電子訊號之紙本列印資料，僅係警方 為調查本案，而列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵 查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳明駿
法 官 呂秉炎
法 官 李珮綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協
助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 戴國安
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：被告與告訴人甲女、甲父於112年7月26日在本院調解成立 之內容
被告願給付告訴人甲女、甲父新臺幣（下同）10萬元，給付方式：自民國112年8月1日起，按月於每月20日前，各給付5000元至全部清償完畢為止，匯入聲請人所指定之帳戶（中華郵政吉安宜昌郵局、戶名：甲父姓名、帳號：009118*****181，全帳號詳卷），上開給付若有一期不履行，尚未到期部分視為全部到期。