臺灣臺南地方法院民事判決
112年度重訴字第4號
原 告 杜昆鴻
許淑月
杜志榮
杜柔霈
上四人共同
訴訟代理人 李育禹律師
被 告 如新護理之家（合夥團體）
法定代理人 賴建宏
被 告 王淑惠
王張秀美
上三被告共同
訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師
被 告 賴建宏
上 一 人
訴訟代理人 藍慶道律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國112年8月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告如新護理之家為被告賴建宏、王淑惠及其他合夥人出資 成立，共同經營老年人及慢性病患入住照護業務之合夥團體 ，被告賴建宏為實際負責人，被告王淑惠則擔任行政主管， 並出名登記為負責人；被告王張秀美為領有照顧服務員訓練 證明之人，受僱於被告如新護理之家、賴建宏、王淑惠擔任 照顧服務員。緣原告杜昆鴻前於民國109年7月14日與被告如 新護理之家簽訂長期照護合約，由原告杜昆鴻委託被告如新 護理之家長期照護其父即訴外人杜室奮（下稱系爭照護契約 ），杜室奮並已於同日入住。被告如新護理之家依系爭照護 契約第9條、第11條約定，應依杜室奮之身體、健康狀況為 專業進食評估，提供細碎、糊狀食物，及督促照顧服務員於
餵食時採取正確之方式，並於杜室奮遇食物阻塞時立即採取 合理急救措施，以避免杜室奮身體、健康或生命安全發生危 險；被告賴建宏、王淑惠均為被告如新護理之家在場執行職 務之合夥人，實際上具有管理調派、指揮監督導員工之權能 ，亦負責現場事務處理，對杜室奮立於承擔前開保護義務之 保證人地位；被告王張秀美係經訓練合格之照顧服務員，對 食物餵食、異物梗塞時之合理急救措施亦應知之甚詳。詎被 告賴建宏、王淑惠於杜室奮於109年7月23日在護理之家內用 餐時，欠缺專業評估，未依系爭照護契約提供適合杜室奮食 用之軟質食物，被告王張秀美亦疏於注意，以站立姿勢由上 往下餵食，致杜室奮用餐時因食物阻塞呼吸道，嗣被告王張 秀美發現杜室奮遭食物阻塞呼吸道後，所採取急救方式為「 拍背」，未立即施以哈姆立克法，至護理人員實施哈姆立克 法已將近5分鐘；被告賴建宏、王淑惠在場均未於第一時間 撥打119專線請求較近之臺南市政府消防局第六救災救護大 隊安平分隊（下稱安平消防隊）協助派遣救護車，卻撥打距 離護理之家5公里遠之民間救護車公司（本院按：即歐小明 救護車有限公司，下稱歐小明救護車公司）派車，致救護車 抵達護理之家時杜室奮事故發生已經20分鐘，猶指示救護人 員將杜室奮送往位於臺南市東區之國立成功大學醫學院附設 醫院（下稱成大醫院），而非距離較近、具備同等緊急救治 能力，位於臺南市中西區之郭綜合醫院，抵達成大醫院時， 事故發生已經過36分鐘，錯失搶救時間。杜室奮則在成大醫 院救治後入住加護病房至107年8月14日，後轉入郭綜合醫院 延至於107年9月15日，仍因吸入食物、呼吸道阻塞，引起窒 息，造成缺氧性腦病變、併長期臥床，導致感染、敗血症， 經醫師宣告不治死亡。
㈡被告王張秀美以站立姿勢不當餵食、事發後未採取正確之急 救措施，被告賴建宏、王淑惠均為當日在場執行職務之合夥 人，卻未為專業評估提供適合之食物、亦未督促被告王張秀 美採取正確方式餵食及急救，復於第一時間送醫延誤，均有 過失，共同不法侵害杜室奮之生命權，兩者間有因果關係， 原告許淑月為被告配偶，原告杜昆鴻、杜志榮、杜柔霈為杜 室奮子女，均因杜室奮之死亡受有非財產上之損害，原告杜 昆鴻尚支出杜室奮之醫療費用新臺幣（下同）22,534元、殯 葬費用252,500元，原告自得依民法第184條第1項前段、第1 85條、第192條第1項、第194條等規定，請求被告賴建宏、 王淑惠、王張秀美（下稱賴建宏等3人）連帶負損害賠償責 任；被告如新護理之家為合夥團體，則類推適用民法第28條 規定，與被告賴建宏、王淑惠連帶負賠償之責任，復依民法
第227條之1規定準用同法第192條第1項、第194條規定，對 原告杜昆鴻負債務不履行損害賠償責任。另被告賴建宏、王 淑惠分別為被告如新護理之家實際負責人及出名負責人，與 被告如新護理之家俱為被告王張秀美之僱用人，均依民法第 188條第1項前段規定，亦與受僱人即被告王張秀美連帶負損 害賠償責任。為此，提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：
⒈被告應連帶給付原告杜昆鴻1,775,034元【計算式：醫療費用 22,534元＋殯葬費用252,500元＋非財產上損害賠償1,500,000 元＝1,775,034元】、原告許淑月、杜志榮、杜柔霈各1,500, 000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠查被告賴建宏等3人前因本件原告主張之原因事實，涉犯修正 前刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌，經臺灣臺南地方 檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查終結後提起公訴，業 據臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於111年12月1 3日判決無罪確定（本院按：第二審案號為111年度上訴字第 125號，下稱另案，偵審過程詳如後述）。蓋杜室奮死因雖 於另案曾經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函覆，但 先前有諸多病史紀錄，究係因進食過程中食物阻塞或其他突 發心肌梗塞、腦中風或其他突發性急症造成，死因為「病死 」或「意外死」，尚非無疑；被告在護理之家內之日常照護 、三餐飲食提供及輔助，均合於善良管理人之注意義務及契 約之給付義務。杜室奮在食物噎到時，並未作出國際求救手 勢，被告王張秀美須先確認其意識、症狀，始能執行其他流 程，故當下低頭查看、呼喚拍背之急救措施並無不當，且將 杜室奮送往成大醫院急診，係經杜室奮家屬之選擇及同意， 以期杜室奮獲得最專業完善之醫療處置，亦無合理證據足以 證明縱依原告主張向安平消防隊呼救，或將杜室奮送往郭綜 合醫院，即可避免杜室奮最終死亡結果，僅為原告事後之詞 ，自難謂被告有何疏失；其餘原告主張被告過失行為或於聲 請本院調查之證據，均已經另案審理時調查理清，並敘明於 判決理由。另原告曾於另案刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟 ，因本院第一審判決無罪駁回原告之訴，嗣原告不服提起上 訴，卻於臺南高分院112年度上字第32號民事事件撤回該案 上訴，再至提起本件訴訟時顯已罹於民法第197條第1項所定 2年之消滅時效等語置辯。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
㈠經查，被告如新護理之家為被告賴建宏、王淑惠及其他合夥 人出資成立，為經營老年人及慢性病患之入住照護業務之共 同事業之合夥團體，由被告賴建宏對外代表執行業務，被告 王淑惠則擔任行政主管，且為依護理人員法第19條第2項登 記之負責人；被告王張秀美為領有照顧服務員訓練證明，所 受訓練課程包括異物梗塞處理之照顧服務員，受僱於被告如 新護理之家從事私人照護業務；次查，原告許淑月為被告配 偶，原告杜昆鴻、杜志榮、杜柔霈為杜室奮子女；杜室奮前 曾於107年7月9日因泌尿道感染前往奇美醫療財團法人奇美 醫院（下稱奇美醫院）住院治療，經診斷患有泌尿道感染、 譫妄、巴金森氏症、陳舊性腦中風等疾病，於107年7月14日 出院，原告杜昆鴻於同日將杜室奮送往被告如新護理之家， 經護理人員對杜室奮進行護理評估後，由原告杜昆鴻與被告 如新護理之家簽訂系爭照護契約，委託被告如新護理之家依 系爭照顧契約約定對住民杜室奮長期照護，杜室奮即於同日 入住；嗣杜室奮於109年7月23日監視器畫面時間下午4時20 分起，在護理之家內開始用餐，用餐期間狀況有異，經被告 如新護理之家人員撥打歐小明救護車公司派遣救護車，將杜 室奮送往成大醫院急診救治，急救後轉至加護病房，復於10 7年8月14日離院轉往郭綜合醫院，於107年9月15日上午4時1 7分許經醫師宣告不治死亡；原告杜昆鴻並因此為杜室奮支 出醫療費用22,534元、殯葬費用252,500元等情，業經被告 提出合夥契約書影本1份、原告提出臺南市政府結業證明書 、臺南市政府社會局111年6月23日南市社照字第1110799804 號函暨附件、如新護理之家定型化契約（委託型）、如新護 理之家住民健康評估、歐小明救護車出勤表、鴻德禮儀服務 結案。尾款。增添收費明細表、成大醫院急診收據暨住院收 據、歐小明救護車接送病患車資明細、郭綜合醫院住院期間 費用通知單影本各1份、郭綜合醫院收據影本2紙為證（見本 院卷第300頁至第302頁，補字卷第21頁、第55頁至第70頁、 第23頁至第42頁、第43頁、第105頁、第113頁至第125頁） ，業經本院核閱相符，且為兩造所不爭執（見本院卷第152 頁、第284頁、第318頁、第445頁）。又被告賴建宏等3人因 原告杜昆鴻提起告訴，所涉刑事案件經臺南地檢署院檢察官 於108年10月21日偵查終結，認其等均涉犯修正前刑法第276 條第2項之業務過失致死罪嫌，以108年度偵字第1825、6548 號提起公訴，經本院刑事庭受理後於110年12月2日以108年
度訴字第1215號判決無罪，檢察官因原告杜昆鴻具狀請求而 提起上訴，再經臺南高分院刑事庭於111年12月13日以111年 度上訴字第125號駁回上訴而告確定；原告及訴外人杜建華 （本院按：亦為杜室奮之子）在另案起訴後，復於109年1月 10日具狀向本院刑事庭附帶提起民事訴訟，惟因另案第一審 判決無罪且原告及杜建華並未聲請將附帶民事訴訟移送管轄 法院之民事庭，經本院刑事庭以109年度附民字第10號駁回 其訴，嗣原告及杜建華不服亦提起上訴，因臺南高分院刑事 庭維持第一審無罪判決，依刑事訴訟法第503條第1項但書規 定將附帶民事訴訟部分移往臺南高分院民事庭，民事庭受理 後於112年2月8日以112年度上字第32號裁定命原告及杜建華 補繳裁判費，然原告及杜建華隨即於112年2月13日具狀撤回 上訴等事實，則有被告賴建宏等3人之臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1份、另案第一、二審刑事判決、刑事附帶民事 訴訟判決、刑事附帶民事訴訟裁定影本各1份在卷可按（見 本院卷第19頁至第23頁、第45頁至第62頁、第185頁至第207 頁、第121頁至第123頁、第149頁至第150頁），並經本院依 職權調閱另案刑事及刑事附帶民事訴訟卷宗核閱無訛，亦為 兩造不爭執（見本院卷第152頁、第76頁至第77頁、第245頁 ）。是此部分事實，均堪認定。
㈡原告另依民法第184條第1項前段、第185條、第192條、第194 條、第227條之1、第188條第1項等規定，及類推適用民法第 28條，主張被告應依侵權行為或債務不履行之法律關係連帶 負損害賠償責任等語，則均為被告所否認，並以前揭情詞置 辯。本院分敘如下：
⒈原告提起本件訴訟，並無被告抗辯已罹於民法第197條第1項 消滅時效或重複起訴之問題：
①按消滅時效，自請求權可行使時起算；因左列事由而中斷： 一、請求。二、承認。三、起訴；因請求而中斷者，若於請 求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效因請求而中斷者， 若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中 斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確 定，視為不中斷，民法第128條前段、第129條第1項、第130 條、第131條分別定有明文。該所謂請求權可行使時，係指 請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言（最高 法院85年度台上字第2340號判決意旨參照）。次按因侵權行 為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務 人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段亦有 明定，且於債權人依民法第227條之1規定請求債務人賠償人 格權受侵害時準用之。再按，民法第129條第1項第1款所稱
之請求，無需何種方式，祗需債權人對債務人表示請求履行 債務之意思即為已足。又訴之撤回，係原告於起訴後，表示 不求法院判決之意思，故訴經撤回者，仍不妨認請求權人於 提出訴狀於法院，經送達後，已對義務人為履行之請求，使 其得於法定期內另行起訴，而保持中斷時效之效力；時效因 撤回起訴而視為不中斷者，請求權人於提出起訴狀於法院並 經送達之時，暨請求權人於訴訟程序進行中之各次書面或言 詞請求，均應視為請求權人已對義務人為履行之請求，同生 時效中斷之效力（最高法院82年度台上字第2865號、96年度 台上字第106號判決意旨參照）；復按民法第131條規定：「 起訴因不合法而受駁回之裁判」所謂之「不合法」，係指起 訴不備訴訟成立要件而言；刑事訴訟一經諭知無罪，關於附 帶民事訴訟，除經原告聲請移送管轄法院之民事庭外，應就 形式上為駁回原告之訴之判決，不得就其實體上請求之當否 ，即其訴之有無理由而為裁判；附帶民事訴訟因刑事判決諭 知無罪、免訴或不受理，駁回原告之訴，原告對於此項未經 實體上審理之案件，得另行提起民事訴訟（最高法院79年度 台上字第496號判決、29年附字第511號判例、106年度台上 字第990號裁定意旨參照）；是於刑事訴訟諭知無罪，經法 院依刑事訴訟法第503條第1項前段之規定判決駁回附帶民事 訴訟而確定者，當屬「因不合法而受駁回之裁判」確定，依 民法第131條規定，原時效視為不中斷。
②原告主張被告分別以前述過失侵害行為，侵害杜室奮之生命 權，致原告受有損害，向被告請求損害賠償，依民法第197 條第1項前段及同法第227條之1準用該條規定，無論原告本 於侵權行為或債務不履行法律關係請求賠償，請求權消滅時 效期間均為2年，且於107年9月15日杜室奮死亡時，原告即 知有損害發生及賠償義務人為何人，請求權之行使客觀上已 無法律上障礙，消滅時效亦自斯時起算。原告及杜建華固曾 於前另案刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，迭經本院刑事庭 依刑事訴訟法第503條第1項前段規定判決駁回、原告及杜建 華提起上訴及臺南高分院刑事庭依第503條第1項但書裁定移 送民事庭，再經原告及杜建華具狀撤回上訴而告終結，均如 前述，在原告及杜建華撤回上訴時，第二審訴訟繫屬因撤回 上訴而消滅，其結果固應與自始並未提起上訴之情形相同， 第一審判決於上訴期間屆滿時確定（最高法院96年度台抗字 第206號裁定意旨參照；本院按：縱該案業經臺南高分院刑 事庭將移往民事庭，且許原告及杜建華繳納裁判費以補正起 訴程式之欠缺，惟在原告及杜建華補繳第二審裁判費之前， 上訴仍不合法，故無從依民事訴訟法第398條第1項但書規定
阻卻判決確定），復依前開說明，因本院刑事庭駁回附帶民 事訴訟之第一審判決，並未涉實體請求之審理，僅就形式上 為訴訟成立要件不備而駁回之判決，即屬起訴因不合法受駁 回之裁判而確定，本應與未經起訴無異。惟按，於時效因起 訴而中斷者，若撤回其訴時，視為不中斷，固為民法第131 條所明定。惟債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進 行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終 結，消滅時效始能重行起算（民法第137條第2項）。故債權 人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而 保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效 力並無妨礙（最高法院108年度台上字第2032號、90年度台 上字第795號判決意旨參照）；時效因起訴不合法而受駁回 之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法 院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中 ，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定 翌日起6個月內另行起訴（最高法院82年度台上字第2865號 、96年度台上字第106號、77年度台上字第2152號判決意旨 參照）。經查，原告向本院提起本訴訴訟之時間為111年12 月12日（見補字卷第13頁），於112年2月13日向臺南高分院 民事庭撤回另案附帶民事訴訟上訴，即原告提起本件訴訟時 ，另案附帶民事訴訟仍繫屬於第二審法院，雖其起訴並非合 法，嗣經法院裁判駁回確定，但依前開說明，在原告提出訴 狀於法院送達被告時，應認已對債務人為民法第129條第1項 第1款規定履行之請求，縱請求權人因起訴不合法受駁回之 裁判確定，仍可依民法第130條規定，在訴訟確定翌日起之6 個月內另行起訴。從上開實務見解請求權人之另行起訴係以 前訴訟不合法為前提，可見債權人請求而中斷時效之效力， 本與起訴之合法性無涉，且該請求中斷之效力，乃自起訴後 持續至訴訟終結，即於訴訟存在於法院之期間均未間斷。原 告在原請求狀態繼續時提起本件訴訟，本院復未及於原告及 杜建華撤回上訴前以重複起訴駁回原告之訴，則本件起訴請 求與另案附帶民事訴訟繫屬時所保持請求效力之期間，二者 實際上已有所重疊，縱其後撤回上訴，對原有時效中斷之效 力，並無影響。況以本件而言，即使原告及杜建華未依臺南 高分院民事庭裁定補繳裁判費，再經法院以不合法裁定駁回 ，原告亦非不得在確定後6個月內對被告另行起訴，遑論在 請求狀態尚未間斷之際，即已提起之本件訴訟，自難認有罹 於時效之問題；至原告附帶另案提起之民事訴訟雖經判決駁 回，但該判決本身亦無實體確定力，有如前述，故無礙原告 重行訴訟。從而，被告抗辯本件請求權已罹於民法第197條
第1項所定之消滅時效，裁定駁回確定後再行起訴有違一事 不再理等語，均無足採，先予敘明。
⒉杜室奮死因之認定：
被告固以杜室奮生前有諸多病史紀錄，死亡可能源自其他突 發性急症，死因尚屬有疑等語置辯（見本院卷第82頁至第87 頁、第445頁）。然，查杜室奮於107年9月15日上午4時17分 許在郭綜合醫院由醫師宣告死亡，經臺南地檢署檢察官會同 法醫師解剖及送往法醫研究所進行死因鑑定，鑑定結果為： 「七、死亡經過研判……㈡1、綜合研判，死者之死因為吸入異 物（食物）而導致呼吸道阻塞引起窒息造成缺氧性腦病變， 併長期臥床引發感染、敗血症死亡，死亡方式歸類為「意外 」。2、死者生前罹患有陳舊性中風及巴金森氏症等疾病， 因此家屬將他送往護理之家照護，初期死者尚能自我進食， 並於進食過程噎到，引起窒息，雖經急救而保住生命跡象， 但後續臥床引發感染及敗血症死亡。㈢死亡原因研判：甲、 感染、敗血症。乙、缺養性腦病變併長期臥床。丙、異物吸 入、呼吸道阻塞」等情，有法醫研究所107年12月24日法醫 理字第10700047030號函檢附之法醫研究所（107）醫鑑字第 1071102297號解剖報告書暨鑑定報告書1份附於另案卷宗可 參（見相字卷第118頁至第119頁）。嗣另案第一審法院亦將 辯護人所質之事項兩度函詢法醫研究所，經法醫研究所函覆 略以：「㈠……異物梗塞住呼吸道主要之生理反應須考慮下列 因素：食物的大小、保護性反射作用之敏感度、及梗塞者之 身體狀況。而發生後肢體反應並無標準動作，雙手掐住脖子 為梗塞者之國際手勢。影像中護工似乎有對白衣男子有拍背 的動作，有發生食物噎住護理反應之可能性。㈡……本案發生 時間為『107年7月23日17時4分』，死亡時間為『107年9月15日 4時17分』。解剖時間為『107年9月18日14時00分』。而非噎到 即刻死並進行解剖，其間經住院治療，並有抽吸呼吸道的醫 療行為，但解剖時仍可見『肺間質充血、水腫，併出現局部 實質化』，並於顯微鏡檢查發現『肺泡内有食物殘渣合併瀰漫 性肺炎』。即印證曾吸入食物，阻塞呼吸道。㈢……哈姆立克法 為用手向橫膈膜施加壓力，壓縮肺部，使異物排出氣管。非 CPR（心肺復甦術；cardiopulmonary resuscitation），操 作時為站立姿勢不會導致胃食道逆流。CPR雖有可能導致食 物進入氣道，但大部分集中在氣管及支氣管内，透過抽吸的 過程可以抽出吸入的異物。㈣……1、（問：杜室奮肺泡有食物 殘渣可否認定係107年7月23日如新護理之家進食時之距離解 剖前54日殘留？）距解剖前的時間均有可能，唯送至成大後 ，於加護病房即改用流質灌食，那就不會有蔬菜類殘渣的出
現。2、食物殘渣進入肺泡，是在人體被食物嗆到時才會發 生。一般人均有可能發生。……5、（問：依107年7月8日杜室 奮奇美醫院電腦斷層掃描結果為……，杜室奮是否有可能係10 7年7月23日下午進食時，突發腦幹中風或其他非食物梗塞之 情形而導致呼吸心跳中止？）有可能，但不能由片段描述猜 測」等語、「4、肺臟無法消化食物，僅靠壓力將異物排出 ，若排除不了，則成為肺泡中細菌的溫床。5、（問：本件 解剖時於死者杜室奮肺部肺泡發現殘留之食物殘渣是否可查 究為何食物？其數量為何？）可辨識者為具細胞壁之植物類 食物，另外無特殊辨識之材質則無法評估。因取代表性檢體 ，無法估算量的大小。……13、（問：就現行法醫學理論及操 作上有無文獻及法醫學經驗法則美國法醫師協會｛National Association of Medical Examiner-s｝2002年頒部死亡方式 判定準則……，即判定意外致死的證據要多於疾病致死的證據 ，方可判定死因為意外之基本準則判斷認定標準？本件有無 適用？其理由？）死者身上雖有多重疾病，最終死因為敗血 症導致多器官衰竭死亡。起因為食物梗塞導致肺炎造成，與 其認定標準不相違背」等語，有法務部法醫研究所109年12 月8日法醫理字第10900033760號函、109年12月15日法醫理 字第10900210780號函各1份附卷可稽（見另案訴字卷一第30 7至310頁、第330頁至第334頁）。衡以上開鑑定報告係由具 有專業醫學知識之法醫師，實際解剖、檢驗檢體後所為之客 觀判斷，且已參考杜室奮急診送醫住院之病歷紀錄，詳實說 明據以形成鑑定結論之理由，自有其專業上之知識可憑，復 無證據證明該法醫師與兩造間有何親誼故舊或其他利害關係 ，內容應屬客觀可信。被告雖仍對死因有所質疑，惟其辯稱 杜室奮死亡結果或為其他疾病造成，究無確切之證據足以證 明，已淪於單純假設，自難憑採。據上，堪認杜室奮確係於 107年7月23日下午在護理之家用餐期間，因食物阻塞呼吸道 而窒息，雖經急救延命，但仍造成缺氧性腦病變，終因後續 臥床，引發感染及敗血症之直接原因，而發生死亡之結果， 即其死因應為「非自然死亡」，堪為認定。
⒊次就原告主張各過失行為認定如下：
①原告主張被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家應對杜室奮之 身體狀況為專業之進食評估，並提供細碎、糊狀食物等語， 依其主張，無非係以杜室奮入住前，原告杜昆鴻簽訂之系爭 照護契約，及被告賴建宏、王淑惠之保證人地位為其主要論 據（見補字卷第14頁至第15頁，本院卷第330頁至第331頁、 第414頁至第417頁）。先不論基於債權相對性，契約之效力 僅能拘束契約當事人，故是否可依系爭照護契約解釋導出被
告賴建宏、王淑惠之作為義務，尚非無疑；細繹原告援引系 爭照護契約第9條約定為「甲方（本院按：即被告如新護理 之家，下同）至少應提供生活服務、休閒服務、專業等服務 ，如附件。乙方（本院按：即原告杜昆鴻，下同）於締約時 ，如有提供醫療資料記載醫囑事項，甲方應依照醫囑事項辦 理。」另附件「基本照顧服務內容」之專業費用乙欄記載「 各科室專業人員身體評估，健康醫療建議分析護理，日常生 命徵象監測，用藥指導…等。提供全方位照護」、照護費用 乙欄記載「排泄清潔、翻身、沐浴、餵食、灌食、環境…等 生活起居照顧」等語（見補字卷第27頁、第34頁），約定之 服務內容概已遍及生活起居之食衣住行乃至育樂，惟具體提 供方式為何，仍依視受照護對象之具體身心健康狀況及日常 需求而定，舉例而言，受照護對象之用藥頻率及飲食習慣互 異，且亦非全體受照護對象皆有清潔身體、接受灌食之必要 ，或有享有娛樂休閒之能力，故縱於入住前已簽訂相同之契 約條款，實際受有之照護服務依然有別。從上可知，上開條 款本質為一概括性約定，目的在儘可能囊括一切日常照顧及 護理專業之服務於其中，實則因應照護對象個人體質與健康 狀況之具體變化而調整、修正。復參諸卷附杜室奮之奇美醫 院病情摘要記載略以：「杜先生住院時進食大都以粥類、軟 質飲食及營養品安素為主，但進食量不多，故住院中再給予 點滴補充，出院時其進食情形較剛住院時有改善」等語（見 補字卷第71頁）、住院護理過程紀錄記載略以：「2018/7/9 16:47 入院護理評估：……四、健康功能評估：⒉（營養與代 謝）飲食型態：無特殊限制」、「2018/7/14 10:24 出院護 理摘要單：……二、出院狀況評估：……⒊日常生活功能：需協 助（進食、穿衣、身體清潔、如廁、移位）。⒋進食途徑： 由口進食。」等語（見補字卷第81頁、第73頁），且住院期 間尚能食用一般飲食、蛋糕，可正常吞咽（見補字卷第75頁 ），並無任何醫師專業診斷認定杜室奮僅能食用細碎、糊狀 食物。且杜室奮入住護理之家前訴外人即原告杜昆鴻配偶顏 月麗簽名其上之照護計畫同意書，進食方式勾選為「由口進 食」、飲食型態勾選為「普通飲食（本院按：尚有軟質飲食 、流質飲食等選項）」、參觀紀錄單之飲食種類勾選為「乾 飯、餐盤（本院按：尚有稀飯、菜碎等選項）」，有如新護 理之家照護計畫同意書、參觀紀錄單影本各1紙附於另案卷 宗可查（見另案他字卷第31頁，偵一卷第27頁）。據此，縱 被告如新護理之家之護理人員於「如新護理之家住民健康評 估」之營養途徑選擇為「口」、進食型態選擇為「一般（本 院按：尚有軟食、細碎、糊狀、自製流質、配方流質等選項
）」等語（見補字卷第43頁），顯然與曾經親自為杜室奮治 療診斷之專業醫師意見無違，亦符合於杜室奮入住前委託人 提出之要求，況被告如新護理之家究非醫事機構，所為之專 業判斷必有其極限，且已於系爭照護契約第9條約定應以委 託人提供之醫療資料或醫師囑言進行照護。此外，原告並未 舉證證明被告如新護理之家當日提供杜室奮食用之食物（本 院按：依被告另案提出之照片，蔬菜亦已呈現剪碎、軟爛之 狀態；見另案訴字卷一第97頁），有何不適其食用之情，而 進食噎到亦與進食速度、認知能力息息相關，食物型態僅為 眾多可能因素之一，自不能僅因杜室奮在用餐期間噎到、食 物阻塞呼吸道，反推其食用之餐飲必然有所不當（見本院卷 第441頁），要求護理機構須提供超乎醫療意見之評估，甚 至悖於委託人簽約時已明示囑咐之進食型態或飲食內容，而 認被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家有違反系爭照護契約 之專業照護義務。否則護理機構亦可直接將風險評估等級自 動升級，如將實際上可食用硬飯之住民評估為軟質、流質食 物，豈非更可杜絕進食意外之發生？惟此種純以避險為優先 考量之照護方式，又是否能切實吻合受照護對象之個別需求 ，及兼顧受照護對象之人性尊嚴？據此，原告主張被告賴建 宏、王淑惠、如新護理之家未對杜室奮提供專業評估及細碎 、糊狀食物，有違契約之約定，自難憑採。
②原告復主張被告王張秀美在杜室奮上述用餐期間，以站立姿 勢由上往下餵食，致杜室奮用餐時發生食物梗塞。就此部分 ，另案檢察官起訴意旨所指之過失為「被告王張秀美本應確 實在旁進行餵飯，卻疏於注意而讓杜室奮自行進食」等語， 即原告主張之事實，與檢察官另案所認定已有不同（見本院 卷第441頁至第442頁）。惟查，在杜室奮入住後1週內，護 理之家人員曾經拍攝杜室奮右手持筷、左手持匙，自行進食 之錄影，並以通訊軟體傳送予原告杜昆鴻，經原告杜昆鴻閱 後回覆「謝謝關心」等情，有錄影畫面截圖7張、通訊軟體L INE對話紀錄截圖影本1紙可佐（見另案訴字卷二第63頁至第 66頁，偵一卷第31頁），與杜建華另案偵查時證稱：杜室奮 可以自行進食等語並無不符（見另案偵一卷第58頁），亦未 為原告所爭執。且另案偵查、審理時均有勘驗被告如新護理 之家之監視器錄影畫面，結果分別如下：「【案發當日A鏡 頭地下1樓電梯口檔案16】16：21 死者自行用餐……16：25至 32：10 死者仍自行進食，並無異常狀況，頭、手、腳仍有 活動。16：32：10 王張秀美站在死者右側協助死者用餐。1 6：35：10 王張秀美幫死者擦嘴巴。16：40 王張秀美一直 在死者的右側，死者仍無異常。16：41：45 右側只剩死者
在餐位上用餐，王張秀美仍在死者右側。16：43 王張秀美 幫死者擦嘴、擦手，死者仍無異常，右側僅剩王張秀美照護 死者。」等情（見另案偵一卷第57頁）、「【檔名0000-00- 00-000000T120.mp4】16：32：01-16：32：31 王張秀美走 到畫面中央，站在杜室奮右側身旁。16：32：32-16：32：5 4 王張秀美離開杜室奮，走向畫面右側。16：32：55-16：3 3：00 王張秀美再次走向杜室奮。16：33：01-16：40：03 王張秀美站在杜室奮右側身旁，之後皆未離開。【檔名0000 -00-00-000000T107.mp4】16：40：03-16：41：23 王張秀 美站在坐在輪椅上的杜室奮右側身旁，王張秀美的右手有在 杜室奮的餐盤上擺動。16：41：24-16：42：31 杜室奮左側 坐輪椅的年長者陸續離開，此時畫面中央僅剩坐在輪椅上的 杜室奮及站著的王張秀美。」等情（見另案訴字卷二第22頁 至第23頁即附表二編號2至5、第26頁即附表四編號1、2）、 「【檔名0000-00-00-000000 T107即如新護理之家監視器→0 0000000→A鏡頭-地下1樓電梯口→16→第5個檔案】杜室奮坐在 輪椅上，位於兩根柱子中間，被告王張秀美站立於杜室奮之 右側，如新護理之家天花板有懸掛擺飾物，稍擋住被告王張 秀美之動作。自107年7月23日16時42分41秒起至16時42分58 秒止，被告王張秀美抬高右手，靠近杜室奮嘴巴處，不到1 秒，右手放下來拿白色物品，再以右手在杜室奮胸口上下動 作數次」等情（見另案上訴字卷第411頁），雖可見被告王 張秀美之手部曾有接近杜室奮餐盤或嘴巴，但因時間過於短 暫，亦無從判斷確有餵食之動作，即依上開錄影畫面，並無 證據證明杜室奮在當日事故發生前有除以自行用餐以外之方 式進食；且被告王張秀美在上開用餐期間協助杜室奮擦嘴、 擦手等行為，亦與其另案審理時所述：我當時協助杜室奮拿 飯菜，他自己會吃飯。他是新患者，我要關心他、協助他， 把飯菜夾到他的湯匙，他會用湯匙或筷子吃，我還會幫他擦 嘴巴等語一致（見另案訴字卷二第23頁）。退步言，縱以被 告王張秀美於偵查中之供述（見補字卷第85頁），認被告王 張秀美曾有「協助」以外之「直接」餵食動作，原告主張被 告王張秀美以站立方式餵食致杜室奮噎到，尚須確切指出被 告王張秀美在非連續不間斷、每一口均餵食杜室奮之前提下 ，哪一個特定餵食舉動致杜室奮噎到，即證明導致杜室奮噎 到之特定食物，確為被告王張秀美親手餵入，且之所以阻塞 呼吸道，係因被告王張秀美當下採取站立姿勢造成，此原告 均未提出證據供本院調查，舉證尚有未盡，自難採憑。從而 ，原告主張被告王張秀美在杜室奮用餐期間有所不當之餵食 行為，而被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家就此部分未善
盡督促之責，均無足採。
③原告另主張在杜室奮食物噎到之後，被告王張秀美未立即施 以哈姆立克法，卻拍打杜室奮背部，急救有不當，亦有過失 等語。然查，於另案審理時，法院即已就「拍背」是否妥適 乙節去函詢問社團法人台灣急診醫學會（下稱台灣急診醫學 會），經該會回覆以：「三、根據急診醫學教科書Tintinal li's 第9版第109章所述，嬰兒嚴重異物梗塞時，施救者可 執行拍背及壓胸法。四、成人以拍背方式處理嚴重呼吸道阻 塞，教科書無特別描述其效果或禁忌。」等語在卷，有台灣 急診醫學會111年7月14日急仁字第1110000913號函1份附於 另案卷宗可參（見另案上訴字卷一第497頁），即依台灣急 診醫學會之專業意見，已無從認定「拍背」為一當下有害於 杜室奮之處置方式，與原告主張尚有不符（見補字卷第16頁 ）。復觀另案偵審勘驗結果「……16：43：46 王張秀美推著 死者輪椅（本院按：誤載為「以」應予更正）往收餐具之處 。16：43：55 王張秀美放餐旁並呼叫，有人來幫忙。16：4 4：35 推往急救區，護士林依蓉急救，死者坐正，護士用抽 吸器幫死者抽異物，其他夜班護理人員亦到場協助。16：46 ：28 對死者實施哈姆立克擠壓急救。」等情（見另案偵一 卷第57頁至第58頁）、「……16：42：32-16：42：47 王張秀