臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第729號
原 告 黃陳阿銀
訴訟代理人 夏金郎律師
被 告 林秋雯
訴訟代理人 張明玄
被 告 黃棠琳
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年9月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬伍仟伍佰伍拾元由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告黃棠琳前於民國109年12月16日簽訂不動產贈 與契約，約定原告將其所有坐落臺南市○區○○段0000地號 土地及其上同段1772建號即門牌號碼臺南市○區○○街000號 房屋所有權應有部分各2分之1（以下簡稱系爭應有部分） 贈與被告黃棠琳，被告黃棠琳應對原告負扶養義務，系爭 應有部分於同年12月28日以贈與為原因登記予被告黃棠琳 ；嗣因被告黃棠琳未履行扶養責任，原告向鈞院提起返還 贈與物之訴，經鈞院以110年度訴字第1963號判決被告黃 棠琳應返還系爭應有部分，嗣被告黃棠琳提起上訴，於二 審中經受命法官勸諭和解，被告黃棠琳同意返還系爭應有 部分，雙方並簽立和解書。惟被告黃棠琳於上訴審審理中 竟以向被告林秋雯借款300萬元借款（以下簡稱系爭300萬 元借款）為由，將系爭應有部分設定擔保債權總金額新臺 幣（下同）450萬元之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵 押權）予被告林秋雯，並同時設立預告登記及約定流抵； 系爭應有部分欠缺市場價值，衡諸一般人均不會同意以系 爭應有部分為設定標的並出借款項，系爭抵押權顯屬被告 二人通謀虛偽意思表示所設立，目的為阻原告收回系爭應 有部分。核被告簽立之借據（以下簡稱系爭借據，見本院 卷第103頁）未載出借人為何、無利息約定，且系爭借據 與系爭抵押權設定契約書所載違約金之約定不符，實與一 般借貸情形有違，況移轉金錢之原因多端，無法單純以交 付金錢之外觀事實，認定借貸關係存在，被告二人仍應舉 證有借貸意思表示之合致。準此，原告主張被告間設定系
爭抵押權之行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，而 因被告黃棠琳怠於行使權利，原告為保全對被告黃棠琳請 求移轉系爭應有部分之權利，依民法第242條規定代位被 告黃棠琳請求被告林秋雯塗銷系爭抵押權設定、預告登記 及流抵約定。
（二）聲明：
⒈確認被告黃棠琳、林秋雯就坐落臺南市○區○○段0000地號土 地（應有部分2分之1）及其上同段1772建號即門牌號碼臺 南市○區○○街000號房屋（應有部分2分之1），以臺南市東 南地政事務所台南東南字第15740號、111年10月14日登記 、權利人林秋雯、擔保債權總金額450萬元之最高限額抵 押權及該抵押權所保之債權均不存在；以臺南市東南地政 事務所111年10月12日收件、東南東南字第15750號、111 年10月14日登記之「預告登記請求權人：林秋雯」之預告 登記、暨111年東南他字第5774號流抵約定等法律關係均 不存在。
⒉被告林秋雯應將上揭之最高限額抵押權、預告登記、流抵 約定均予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告林秋雯抗辯：
（一）被告黃棠琳於111年10月12日簽訂系爭借據向被告林秋雯 借貸系爭300萬元借款（以下簡稱系爭借貸契約），被告 林秋雯交付系爭300萬元借款予被告黃棠琳之方式如下：⑴ 現金交付35萬元、⑵開立並交付票面金額70萬元、140萬元 之記名支票2紙、⑶匯款55萬元，故雙方確有成立300萬元 之消費借貸契約，並為擔保該債權，而設定系爭抵押權、 預告登記及流抵約定，被告林秋雯嗣後始知悉系爭應有部 分存有爭議。又民間借貸中，債權保全方法甚多，預告登 記及流抵約定實非「罕見」，原告以系爭應有部分欠缺市 場價值，認定一般人不會購買，並以此理由認定被告二人 為通謀虛偽意思表示，實流於恣意主觀認定；原告另主張 「被告作假資金」等語，亦屬臆測之詞。
（二）聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告黄棠琳抗辯：
（一）伊因缺乏資金，而系爭應有部分銀行無法核貸，始經網路 介紹向被告林秋雯借款300萬元（系爭300萬元借款），並 設定系爭抵押權，系爭借據、本票、現金收據皆由伊親自 簽名、用印，伊確實有收到被告林秋雯交付之系爭300萬
元借款。
（二）聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告 主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，是 兩造就上開債權是否存在確有爭執，並致原告在法律上之 地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判 決除去之。揆諸上揭規定及說明，應認原告提起本件確認 之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張被告二 人間之系爭借貸契約、系爭抵押權設定，均係出於通謀虛 偽意思表示而無效云云，既為被告所否認，揆諸上揭說明 ，自應由原告負舉證責任。經查：
⒈原告以系爭應有部分欠缺市場價值，一般人不會購買及設 定抵押權，據以主張被告二人間之系爭借貸契約係通謀虛 偽意思表示云云。惟不動產應有部分之買賣、抵押，在金 融借貸市場上並非罕見。是原告此部分主張，實屬臆測， 尚難憑採。
⒉被告林秋雯抗辯系爭借據未載出借人名字，係因之後可能 委由其他人如代書幫忙處理後續，所以才將出借人名字留 白等語，尚在情理之中，應為可採。至於系爭借據無利息 約定，此為借貸雙方之自由；而私契之系爭借據與系爭抵 押權設定契約書所載違約金之約定不符，亦常見於民間借 貸。是原告以系爭借據未載出借人為何、無利息約定，且 系爭借據與系爭抵押權設定契約書所載違約金之約定不符 ，據以主張被告二人間就系爭300萬元借款之消費借貸契 約及系爭抵押權設定，均係通謀虛偽意思表示云云，亦難 憑採。
⒊原告雖另以被告黃棠琳向被告林秋雯借貸系爭300萬元借款 之時間點，係在另案原告向被告黃棠琳請求返還系爭應有 部分事件之二審審理中，據以主張被告二人間就系爭300 萬元借款之系爭借貸契約及設立系爭抵押權，均係通謀虛 偽意思表示，目的為阻原告收回系爭應有部分云云。惟上 開主張，僅係原告臆測，並無任何證據證明，實難憑採。 ⒋綜上，原告主張被告二人間就系爭300萬元借款之消費借貸 契約及系爭抵押權之設定，均係通謀虛偽意思表示云云， 不足採信。
五、綜上所述，原告既未能證明被告二人間就系爭300萬元借款 之消費借貸契約及系爭抵押權之設定，均係出於通謀虛偽意 思表示，則原告請求確認系爭抵押權及該抵押權所擔保之債 權、預告登記及流抵約定等法律關係均不存在，並請求塗銷 系爭抵押權設定登記、預告登記及流抵約定，均為無理由， 應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一論述，附此敘明。
七、按訴訟費用由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用為45,550元（即第一審 裁判費），而原告之訴為無理由，爰確定原告應負擔之訴訟 費用如主文第2項所示。
八、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條、第 87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 書記官 蕭 雅 文