臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第263號
原 告 連翌丞
訴訟代理人 蔡進欽 律師
蔡弘琳 律師
鍾旺良 律師
被 告 蘇民峰 住○○市○○區○○○路00號 張源湶 住○○市○○區○○○00號之0
訴訟代理人 蘇清水 律師
朱冠宣 律師
王嘉豪 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國11
2年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告蘇民峰、張源湶與原告間就原告所有坐落臺南市○○區○○
○段○○○地號土地，應有部分全部所設定如附表一所示抵押權不存
在。
被告蘇民峰、張源湶應將前項所示抵押權之抵押權設定登記予以
塗銷。
被告蘇民峰、張源湶應將如附件一所示本票返還原告。
被告蘇民峰、張源湶應將如附件二所示借據原本返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠原告於民國109年10月間向被告借貸新臺幣（下同）173萬元
，並以坐落臺南市○○區○○○段000地號土地，應有部分全部（
下稱系爭不動產），設定如附表一所示抵押權（下稱系爭抵
押權）予被告，及簽發交付如附件一所示本票1紙（下稱系
爭本票）予被告，以為借款之擔保；另並書立如附件二所示
借據原本1紙（下稱系爭借據），交予被告，以為借款之證
明。又原告前訴請被告塗銷系爭抵押權，返還系爭本票及系
爭借據，經本院以110年度訴字第1858號民事事件（下稱前
訴訟，本院110年度訴字第1858號民事判決，下稱前訴訟判
決）受理；嗣以前訴訟判決認定原告向被告借貸之款項尚未
清償完畢，因而判決駁回原告之訴。
㈡茲因原告已於112年7月14日為被告提存21萬3,336元，系爭抵
押權所擔保之債權業已清償完畢，系爭抵押權已不存在。又
如本件訴訟就原告向被告借貸原本之總金額、所得收取違約
金之計算方式，不受前訴訟判決爭點效之拘束，原告則請求
本院酌減兩造間就原告向被告借貸款項所約定之違約金。為
此，爰依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之
抵押權設定登記予以塗銷；又原告向被告借貸之款項既已清
償完畢，被告持有系爭本票之法律上原因已不存在，原告併
依民法第179條規定，請求被告返還系爭本票，被告如不能
返還系爭本票，應給付原告200萬元及遲延利息；另原告向
被告借貸之款項既已清償，併依民法第308條規定，請求被
告返還負債字據即系爭借據而提起本訴等語。
㈢並聲明求為判決：1.確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；2
.被告應將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷；3.被告
應將系爭本票返還原告，如不能返還，應給付原告200萬元
，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週
年利率5%計算之利息；4.被告應將系爭借據返還原告。
二、被告抗辯：
㈠原告於109年10月22日向被告借貸200萬元，被告本於當日即
可交付200萬元予原告，惟因配合原告之資金需求，嗣先由
被告蘇民峰於109年10月22日在臺南市新營區復興路上、訴
外人統一超商股份有限公司（下稱統一超商）開設之便利商
店外，交付現金15萬元予原告；再依原告之指示於同日匯款
100萬元至原告指定之帳戶〔按：指原告於訴外人中華郵政股
份有限公司（下稱中華郵政公司）開立之存款帳戶，下稱原
告帳戶〕；另外85萬元，則依原告之指示，於109年10月23日
交付6,600元予訴外人地政士陳瀅如；復於109年10月27日分
別匯款12萬元至黃乃木於中華郵政公司開立之存款帳戶（下
稱黃乃木帳戶）及匯款73萬3,400至原告帳戶，應認被告於1
09年10月22日業已交付200萬元借款。
㈡原告於前訴訟中曾承認交付利息15萬元予被告，且因原告將
利息預繳予被告，系爭抵押權之土地建築改良物抵押權設定
契約書（下稱系爭抵押權設契約書）「利息（率）」欄，始
記載「無」等語，可見被告確曾交付現金15萬元予原告，原
告再交付利息15萬元予被告。
㈢被告因依原告之指示，交付6,600元予陳瀅如、匯款12萬元至
黃乃木帳戶，始匯款172萬3,400元予原告。又被告於109年1
0月27日，依原告指示匯款12萬元至黃乃木帳戶，原告與被
告間就該12萬元，亦成立消費消費借貸契約。前訴訟認定原
告僅向被告借貸173萬元，與事實不符。
㈣兩造乃約定自109年10月22日起算利息，被告就原本200萬元
，均自109年10月22日起算利息，並無違誤。
㈤兩造間關於懲罰性違約金之約定，乃雙方於訂約時，盱衡自
己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度
等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，原告
向被告借貸之借款，自應按雙方之約定計算懲罰性違約金。
又被告借貸予原告之原本為200萬元，經按週年利率30%計算
懲罰性違約金，再經扣除原告清償之210萬元，原告積欠被
告之借款債務，應未清償完畢；且本件訴訟之律師費5萬元
，亦在系爭抵押權所擔保之範圍等語。
㈥並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項本文所明定。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不
明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得
以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院110年度台上
字第3255號判決參照）。查，本件原告主張系爭抵押權所擔
保之債權不存在，為被告所否認，而以前揭情詞置辯，可知
兩造間就系爭抵押權所擔保之債權，對於原告存在與否已不
明確，且前述事項之不明確，已致原告在私法之地位有受侵
害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，原
告自有即受確認判決之法律上利益，其於本件訴訟，訴請確
認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核無不合，應予准許。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告於109年10月22日書立系爭借據，交予被告，系爭借據記
載「借款金額新臺幣貳佰萬元整，以現金交付收訖無訛。茲
為本人確實向 （先生／女士）借到上列金額無誤，並同
意放棄先訴抗辯權，依下列條件償還借款：1.利息：每月每
萬元以2分5厘計息。……3.遲延利息：每月每萬元以1分67厘
計息。4.違約金：每月每萬元以2分5厘計息。……」等語。
㈡原告於109年10月22日簽發票載發票日為109年10月22日，未
載到期日，面額200萬元，其上記載利息自發票日起按年利
率30%計付；遲延利息另按年利率20%計付；逾期違約金另按
年利率30%計付之系爭本票，交予被告。
㈢原告於109年10月22日以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予
被告，用以擔保原告對於被告於109年10月22日所成立票據
、借款契約發生之債務。系爭抵押權設定契約書「利息（率
）」欄，記載「無」等語；「遲延利息（率）」欄，記載「
逾期未還依原本年息20%計收」等語；「違約金」欄，記載
「本契約違約金係懲罰性違約金，逾期後按年息30%計算」
等語；「其他擔保範圍約定」欄記載「1.取得執行名義之費
用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠
償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債種類及範圍所
生之手續費。5.債務不履行之賠償金以及強制執行費用、鑑
價費、報紙刊登費等費用並按年利率5%加計利息。6.因聲請
強制執行或本抵押權設定相關而涉訟之委任律師費用」等語
。
㈣被告蘇民峰於109年10月22日、27日先後匯款100萬元、72萬3
,400元予原告。
㈤被告蘇民峰於109年2月27日匯款12萬元予黃乃木。
㈥原告前於110年間，以本件訴訟之被告為被告，訴請確認系爭
抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告將系爭抵押權之抵
押權設定登記予以塗銷；及訴請被告應將系爭本票、系爭借
據返還予原告，經本院以前訴訟審理結果，認定原告應返還
之原本、利息、遲延利息及違約金合計為220萬4,591元，原
告僅返還210萬元，尚有不足，原告不得訴請確認系爭抵押
權所擔保之債權不存在、不得訴請塗銷系爭抵押權及訴請被
告返還系爭本票、系爭借據，因而駁回原告之訴。嗣前訴訟
判決因無人上訴而告確定。
㈦被告於112年3月6日因本件訴訟給付委任律師費用5萬元予訴
外人得渡法律事務所。
四、得心證之理由：
㈠本件訴訟就原告向被告借貸原本之總金額、所得收取違約金
之計算方式，是否應受前訴訟判決爭點效之拘束?
1.按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判
斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、
原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大
等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關
所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係
，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信
原則（最高法院111年度台上字第885號判決參照）。
2.查，本件原告於110年間，主張向被告借貸172萬3,400元
，並設定系爭抵押權予被告，及簽發交付系爭本票予被告
，以為借款之擔保；另並書立系爭借據，交予被告，以為
借款之證明；因原告業已給付210萬元予被告，系爭抵押
權所擔保之債權已不存在，爰訴請確認系爭抵押權所擔保
之債權不存在，併依民法第767條第1項規定，訴請塗銷系
爭抵押權；又原告向被告借貸之借款既已清償完畢，被告
持有系爭本票及系爭借據之法律上原因已不存在，原告併
依民法第179條規定，請求被告返還系爭本票及系爭借據
；經本院以前訴訟審理後，於111年11月30日以前訴訟判
決諭知本件原告之訴駁回；嗣前訴訟因無人提起上訴而告
確定，業經本院依職權調取前訴訟卷宗核閱屬實，並有前
訴訟判決影本1份在卷可按〔參見本院112年度補字第99號
卷宗（下稱補卷）第29頁至第38頁〕。
3.次查，本件訴訟當事人與前訴訟之當事人同一；再關於原
告向被告借貸原本之總金額、被告所得收取違約金之計算
方式，乃前訴訟確定判決訴訟標的以外當事人所主張或抗
辯之重要爭點，兩造於前訴訟訴訟中，雖已就上開重要爭
點為充分之辯論，此觀諸前訴訟判決事實及理由壹、貳之
記載自明（參見補卷第29頁至第36頁）；且前訴訟確定判
決，並已本於兩造辯論之結果認定：原告向被告借貸之總
金額為173萬元；被告所得收取之違約金，應酌減為按週
年利率15%計算，此觀之前訴訟判決事實及理由參之記載
，亦可明瞭（參見補卷第36頁至第37頁）。
4.惟查，因被告於本院審理中聲請訊問證人黃乃木，有新訴
訟資料足以推翻原判斷認定之借貸原本總金額；且前訴訟
關於被告所得收取違約金之計算方式之判斷亦有顯失公平
等情（理由詳見事實及理由四、㈡、3），揆之前揭說明，
應認本件訴訟關於原告向被告借貸原本之總金額、被告所
得收取違約金之計算方式，不受前訴訟判決爭點效之拘束
，亦即本院及兩造於本訴訟就原告向被告借貸原本之總金
額、被告所得收取違約金之計算方式，得為相反之判斷或
主張。
㈡原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？
1.系爭抵押權所擔保債權之範圍？
⑴按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，
旨在使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債
務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行
程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填
補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存
在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權
之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援
經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行
時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權
，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者
，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之
特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最
高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之
不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決參照
）。尤以消費消費借貸契約為要物契約，須有借款之交
付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多
係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付
借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之
日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非
抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符（
臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案
第5號研討結果，可資參照）。
⑵查，原告前於109年10月22日委託訴外人蔡俊卿代向臺南
市鹽水地政事務所（下稱鹽水地政事務所）申請辦理系
爭抵押權之抵押權設定登記時，提出之系爭抵押權設定
契約書「擔保權利總金額」欄記載「新臺幣貳佰萬元整
」等語；「擔保債權種類及範圍」欄記載「擔保債務人
對抵押權人於民國109年10月22日所成立票據、借款契
約發生之債務」等語；「債務清償日期」欄，記載「民
國110年01月21日」等語；「利息（率）」欄，記載「
無」等語；「遲延利息」欄記載「逾期未還依原本年息
百分之二十收計」等語；「違約金」欄，記載「本契約
違約金係懲罰性違約金，逾期後按年息百分之三十計算
」等語；「其他擔保範圍約定」欄，記載：「1.取得執
行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行
而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之
擔保債種類及範圍所生之手續費。5.債務不履行之賠償
金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費等費用並按
年利率5%加計利息。6.因聲請強制執行或本抵押權設定
相關而涉訟之委任律師費用」等語，此有土地登記申請
書、系爭抵押權設定契約書等影本各1份在卷足據（參
見本院補卷第21頁至第24頁）。
⑶衡之原告於109年10月22日書立系爭借據，並簽發交付系
爭本票；並酌以原告於前訴訟民事起訴狀中記載其於10
9年10月22日向被告商借200萬元，並以系爭不動產設定
系爭抵押權予被告，此經本院依職權調取前訴訟卷宗核
閱屬實，足認系爭抵押權設定契約書「擔保債權種類及
範圍」欄記載「擔保債務人對抵押權人於民國109年10
月22日所立票據、借款契約發生之債務」等語之真意，
應指擔保原告於109年10月22日所簽發系爭本票所生之
票據債務，及原告於109年10月22日書立系爭借據時，
與被告所約定、預計於系爭抵押權設定後，向被告借貸
之200萬元。
⑷系爭本票上雖記載「逾期違約金另按年利率百分之30計
付」等語。惟按，票據上記載本法所不規定之事項，不
生票據上之效力，為票據法第12條所明定。違約金非票
據法所規定之事項，本票上有關違約金之記載，不生票
據上效力（最高法院91年度台簡上字第13號判決旨參照
）。是系爭本票上關於違約金之前揭記載，應不屬於原
告於109年10月22日所簽發系爭本票所生票據債務之範
圍。
⑸系爭抵押權設定契約書「利息（率）」欄，明確記載「
無」等語；參以原告主張約定利息不在系爭抵押權擔保
之範圍；且被告亦再三具狀抗辯：因原告將利息預繳予
被告，雙方始於系爭抵押權設定契約書「利息（率）」
欄記載「無」等語，如原告於110年1月21日清償時，即
不用再繳付利息等語〔參見本院112年度訴字第263號卷
宗（下稱本院卷）第47頁、第54頁、第159頁、第167頁
〕，可知被告乃因業已預先收取約定利息，並無以系爭
抵押權擔保約定利息清償之必要，始與原告約定於系爭
抵押權設契約書「利息（率）」欄，記載「無」等語，
足見被告應係與原告約定，原告向被告所借貸借款之約
定利息，不在系爭抵押權所擔保之範圍。
⑹原告雖主張兩造並未約定原告應負擔被告涉訟而支出之
委任律師費用。惟查，觀之系爭抵押權設定契約書「其
他擔保範圍約定」欄記載「因聲請強制執行或本抵押權
設定相關而涉訟之委任律師費用」等語（下稱系爭記載
）；衡諸原告積欠被告債務，始有以系爭抵押權擔保之
必要；復參以原告於提起本件訴訟以前，曾於112年1月
5日，按前訴訟判決之意旨算出尚未清償之借款債務，
並加計被告於前訴訟因委任律師而支出之委任律師費用
5萬元，因而寄送以訴外人中國信託商業銀行股份有限
公司西臺南分行為付款人，面額均為9萬8,214元之支票
2紙（下稱系爭支票2紙）予被告，用以清償系爭抵押權
所擔保之債務，並請求被告將系爭抵押權之抵押權設定
登記予以塗銷，有臺南地方法院郵局第000036號存證信
函影本1份在卷可按（參見補卷第41頁至第47頁），足
見兩造應曾約定被告因聲請強制執行或因系爭抵押權設
定相關事務所生訴訟起訴或應訴而委任律師時，被告得
請求原告償還因此而支出之律師委任費用（按：上開被
告得請求原告償還律師委任費用之約定，下稱系爭約定
）；兩造始於系爭抵押權設契約書「其他擔保範圍約定
」欄為系爭記載。
⑺衡諸系爭約定及系爭記載之主要目的，應在藉以督促原
告履行系爭抵押權所擔保之債務，而非不論被告因系爭
抵押權聲請強制執行或因系爭抵押權相關事務所生訴訟
起訴或應訴而委任律師時，不論被告之聲請或訴訟事件
之起訴是否合法、有無理由、在訴訟事件之應訴抗辯有
無理由，均使被告得向原告求償因此支出之律師委任費
用，且使被告得向原告求償之律師委任費用債權在系爭
抵押權擔保之範圍。參以如認為不論被告因系爭抵押權
聲請強制執行或因系爭抵押權設定相關事務所生訴訟起
訴或應訴而委任律師時，不論被告之聲請、訴訟事件之
起訴是否合法、有無理由、在訴訟事件之應訴抗辯有無
理由，被告均得向原告求償律師委任費用，且被告得向
原告求償之律師委任費用債權均在系爭抵押權擔保之範
圍，豈非縱令被告基於與原告間之個人恩怨，或意圖迫
使原告給付逾越修正前民法第205條所定法定最高利率
之利息、遲延利息或給付在法律上無給付義務之金錢而
提出不合法或無理由之強制執行聲請，或提起因系爭抵
押權設定相關事務所生但無理由之訴訟，或於因系爭抵
押權設定相關事務所生訴訟應訴為無理由之抗辯而委任
律師，且經法院裁定駁回被告之聲請或判決被告敗訴時
，被告亦可向原告求償律師委任費用；若此，顯與誠實
信用原則有違。復酌以民事訴訟法本有關於訴訟費用負
擔規定，因此，法院於裁判時，本會審酌當事人之勝敗
、事件之性質、當事人之行為是否為伸張或防衛權利所
必要等情形就訴訟費用之負擔為公平之裁判。是以，本
院認為在解釋上應認系爭約定之真意，乃被告因系爭抵
押權聲請強制執行或就因系爭抵押權設定相關事務所生
訴訟起訴或應訴委任律師時，被告得就所支出之律師委
任費用，依法院就該聲請或訴訟事件所裁判原告應負擔
訴訟費用之比例，向原告求償，始符合系爭約定之主要
目的且與誠實信用原則無違；而系爭記載之真意，則為
被告依系爭約定之真意，得向原告求償之債權，為系爭
抵押權擔保之範圍。
⑻綜上，系爭抵押權所擔保之債權，應為原告於109年10月
22日所簽發系爭本票所生之票款債權，及系爭本票之票
款，按週年利率20%計算之遲延利息，以及原告於109年
10月22日書立系爭借據時，與被告所約定、預計於抵押
權設定後，向被告實際所借貸在200萬元範圍內之原本
、未清償借款原本按週年利率20%計算之遲延利息、未
清償借款原本按週年利率30%計算之違約金（按：此處
乃指系爭抵押權所擔保之範圍，非謂被告得依法請求原
告給付按週年利率30%計算之違約金），暨系爭抵押權
設定契約「其他擔保範圍約定」欄所載之債權。惟系爭
抵押權設定契約書「其他擔保範圍約定」欄內系爭記載
之真意，應為被告依前述系爭約定之真意，得向原告求
償之債權。
2.兩造間於何時成立消費借貸契約？借貸金額為若干元？
⑴按消費消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更
須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始
能成立。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項
之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人
就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（
最高法院91年度台上字第260號判決參照）。又消費借
貸之金錢，本不以直接交付借用人本人為必要，其依借
用人指示交付第三人，亦發生交付效力（最高法院112
年度台上字第86號判決意旨參照）；倘貸與人已依轉帳
或匯款方式，將借款撥入或匯入借用人之銀行帳戶內以
代交付者，仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90
年度台上字第2037號判決意旨參照）；倘當事人約定以
指示交付方式為之，貸與人如已依約將貸與之金錢移轉
予借用人指定之第三人之帳戶時，當事人之借貸關係亦
已有效成立（最高法院104年度台簡上字第4號判決意旨
可參）。
⑵本件原告主張其向被告借貸173萬元之事實，為被告所否
認，而以事實及理由二、㈠至二、㈢所載情詞置辯。查：
①被告抗辯其於109年10月22日，依原告指示匯款100萬
；於同年10月23日，依原告指示交付6,600元予地政
士陳瑩如；於同年10月27日，依原告指示匯款72萬3,
400元之事實，為被告於言詞辯論時積極而明確的表
示沒有意見（參見本院卷第209頁），核其性質應屬
民事訴訟法第279條第1項規定之自認（最高法院104
年度台上字第1561號判決意旨參照）；此外，復有郵
政入戶匯款匯票電傳送現申請書影本2份、收費明細
表影本1份在卷可按（參見本院卷第59頁、第61頁、
第65頁），被告抗辯之上開事實，應堪信為實在。又
被告既於109年10月月22日、10月23日及10月27日，
始分別匯款100萬元至原告帳戶、依原告之指示交付6
,600元予地政士陳瀅如，及匯款72萬3,400元至原告
帳戶，顯然分別於109年10月22日、10月23日及10月2
7日，始分別將100萬元、6,600元及72萬3,400元之事
實上管領力移轉與原告，亦即分別於109年10月月22
日、10月23日及10月27日，始分別將100萬元、6,600
元及72萬3,400元交付予原告，揆之前揭說明，應分
別於109年10月22日、10月23日及10月27日，先後與
原告成立100萬元、6,600元及723,400元之消費借貸
契約。
②被告雖抗辯：被告蘇明峰於109年10月22日，在臺南市
新營區復興路上、統一超商開設之便利商店外，交付
現金15萬元予原告等語。惟為原告所否認，主張：否
認收受15萬元等語。查：
被告上開抗辯，核與其先前具狀陳稱：「被告等二
人借款給原告200萬時，原告隨即先將利息費用即
依每月每萬元以2分5厘，共計3個月的利息費用〔計
算式：200萬*0.025*3＝15萬〕共15萬元交給被告二
人，……」等語（參見本院卷第46頁、第47頁），已
有出入。
參以被告於109年10月22日曾自中華郵政公司東山郵
局（下稱東山郵局）匯款100萬元至原告帳戶，有
郵政入戶匯款匯票電傳送現申請書影本1份在卷可
按（參見本院卷第59頁）；衡諸常情，如被告於同
日擬交付115萬元予原告，僅須一次匯款115萬元至
原告帳戶，再由原告自行提領使用即可，實無於同
日既與原告約定見面之時、地，交付現金15萬元予
原告，又至東山郵局，匯款100萬元至原告帳戶之
理？
至被告雖抗辯：原告於前訴訟中曾承認交付利息15
萬元予被告，且因原告將利息預繳予被告，系爭抵
押權設立契約書「利息（率）」欄，始記載「無」
等語，可見被告確曾交付現金15萬元予原告，原告
再交付利息15萬元予被告等語，並指出其所抗辯原
告於前訴訟中承認交付利息15萬元予被告之證據出
處為前訴訟卷宗第80頁。然查，前訴訟卷宗第79頁
、第80頁所附民事準備狀，乃記載「……綜上，本件
借款債權之本金為173萬元……，則原告既於110年9
月22日以存證信函檢附210萬元之支票向被告2人清
償本件借款債務，足認本件票據、借款債權已因清
償而不存在，甚且，被告2人尚於111年1月26日民
事答辯狀自承原告另有交付利息15萬元予被告2人
（參該狀第2頁），則原告給付之款項顯足供清償
本件借款之本息及違約金，……」等語，已經本院依
職權調取前訴訟卷宗核閱屬實。細繹原告於前訴訟
民事準備狀內所為之前揭記載，可知前揭記載，乃
在表示原告向被告借貸之原本為173萬元，原告業
已檢附210萬元之支票向被告清償，應已清償完畢
，甚至被告於111年1月26日民事答辯狀中自承原告
另曾交付15萬元之利息，則原告給付之款項顯然應
已足供清償之意思，而非原告承認向被告借貸之原
本為173萬元加上15萬元，共計188萬元。被告抗辯
原告於前訴訟中曾經承認交付利息15萬元予被告，
應係對於原告在前訴訟所提出民事準備書內前揭記
載之理解有誤，自不足採。另外，被告如以預扣利
息方式，預收利息，亦有於系爭抵押權設定契約書
「利息（率）」欄內記載「無」等語之可能，亦不
能僅因系爭抵押權設定契約書「利息（率）」欄內
記載「無」等語，即謂被告確有交付現金15萬元，
而非預扣利息15萬元。
從而，被告抗辯被告蘇明峰於109年10月22日，在臺
南市新營區復興路上之便利商店外，交付現金15萬
元予原告等語，自難採信。退而言之，縱令被告因
消費借貸契約為要物契約，為免交付借款時，預扣
利息，不符合交付之要件，確實特別先行交付借款
15萬元予原告，再由原告於同日支付利息15萬元。
因債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他
方法，巧取利益，為民法第206條所明定。被告於
前揭時日，先行交付借款15萬元予原告，再由原告
於同日支付利息15萬元，無非係藉由前述方法，規
避預扣利息，不符合交付之要件，以達預扣利息所
欲達到之目的，應屬民法第206條所謂以其他方法
，巧取利益，顯然違反民法第206條規定；依民法
第71條規定，兩造間就該15萬元之消費借貸契約亦
屬無效。
③被告另抗辯：被告於109年10月27日，依原告指示匯款
12萬元至黃乃木帳戶，原告與被告間就該12萬元，亦
成立消費消費借貸契約等語。查：
證人黃乃木於本院言詞辯論時證稱：原告前來找伊
，陳稱有向農會借貸，詢問何處可以設定第二順位
抵押權予他人而向他人借貸（按：即民間俗稱之二
胎）；嗣伊找到被告，留下聯絡方式予原告，由兩
造自己相互聯絡，伊有向原告收取介紹費，伊向原
告陳稱幫助其找尋貸與人，如有借貸成功，需要給
付6%之服務費，原告曾向伊陳稱如有借貸成功，即
由被告扣取，伊陳稱：「好」等語（參見本院卷第
82頁、第83頁），足見原告確曾與證人黃乃木約定
如原告借得款項，必須給付6%之服務費，並由被告
於借款中扣取，再匯款予證人黃乃木。其次，原告
原向被告商借200萬元，其6%，即為12萬元；又被
告蘇民峰確於109年10月27日匯款12萬元至黃乃木
帳戶，有郵政入戶匯款匯票電傳送現申請書影本1
份附卷足據（參見本院卷第63頁）；衡諸常情，如
原告未指示被告將按商借金額6%計算之介紹費，匯
予黃乃木，被告應無無端於同日將12萬元匯至黃乃
木帳戶之理。是被告上開部分之辯解，尚堪信為實
在。從而，被告既已依原告之指示，將12萬元移轉
於原告指定之第三人即黃乃木之帳戶，揆之前揭說
明，兩造間就該12萬元之借貸關係亦已有效成立。
至原告雖主張：原告未與任何人約定需要給付介紹
費，且該12萬元，未實際交付予原告，不能算為借
款之原本等語。惟查，原告主張其未與任何人約定
需要給付介紹費等語，核與證人黃乃木於本院言詞
辯論時證述之前揭證言，已有不符；且消費借貸之
金錢，本不以直接交付借用人本人為必要，貸與人
將貸與之金錢移轉予借用人指定之第三人帳戶，亦
生交付之效力，尚不能因被告乃依原告指示將12萬
元匯至黃乃木帳戶而非實際交付予原告，即謂尚未
發生交付效力，兩造間就該12萬元之借貸關係並未
成立，原告前揭部分之主張，自不足採。
⑷從而，足認原告乃先後於109年10月22日、10月23日、10
月27日、10月27日與被告成立借貸100萬元、6,600元、
72萬3,400元、12萬元之消費借貸契約，先後於109年10
月22日、10月23日、10月27日、10月27日向被告借貸10
0萬元、6,600元、72萬3,400元、12萬元，共計185萬元
。前訴訟判決認定原告向被告借貸原本之總金額為172
萬元，及被告抗辯其等於109年10月22日業已交付200萬
元借款，均與事實不符。
3.原告向被告借貸之借款，應自何時起算約定利息？
⑴按消費借貸，約定有利息者，關於利息之約定，性質上
屬於從契約，乃以主契約即消費消費借貸契約之存在，
為其前提；如消費消費借貸契約尚未成立，利息契約應
亦未成立，貸與人自不得依利息契約，請求借用人給付
利息。且按，因債權人除前條限定之利息外，不得以折
扣或其他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。而
利息乃使用他人原本而支付之對價（最高法院96年度台
上字第1844號判決參照），如貸與人尚未交付原本予借
用人，借用人亦無就尚未取得使用之原本支付對價之理
。如貸與人與借用人約定借用人應自其交付原本以前，
給付利息，顯係利用契約自由原則，巧取利益，違反民
法第206條規定，依民法第71條規定，應屬無效。準此
，借用人向貸與人借貸之借款，自應自消費借貸契約成
立時，始得起算約定利息。
⑵原告既先後於109年10月22日、10月23日、10月27日、10
月27日與被告成立借貸100萬元、6,600元、72萬3,400
元、12萬元之消費借貸契約，則原告向被告借貸之100
萬元、6600元、72萬3,400元、12萬元，自應分別自109
年10月22日、10月23日、10月27日、10月27日起算利息
，前訴訟判決就原告就其向被告借貸之172萬元，均自1
09年10月22日起，計算約定利息，尚有未洽。
⑶至被告雖抗辯兩造乃約定自109年10月22日起算利息。惟
查，縱令兩造間確有原告向其借貸原本之全部，均應自
109年10月22日起算利息之約定，揆之前揭說明，前開
約定，亦屬無效。
4.被告得向原告收取之違約金應否酌減？如應減酌，應減酌
為如何計算為適當？
⑴按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作
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