臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴緝字第37號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 盧鵬馳
選任辯護人 黃溫信律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第15036、18170號），本院判決如下：
主 文
盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實
一、盧鵬馳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款公告列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於民國111年1月 31日凌晨某時，持不詳行動電話內之Facetime通訊軟體與吳 廣超聯絡並達成交易毒品合意後，由吳廣超於同日5時許， 駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往盧鵬馳位於臺南市○○ 區○○路000號3樓之租屋處，由盧鵬馳販賣重量約2錢之第二 級毒品甲基安非他命1包予吳廣超，吳廣超再於111年2月2日 22時44分許，將上開毒品價金新臺幣(下同)7,500元匯至盧 鵬馳指定之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000 號帳戶。嗣警員因偵辦吳廣超涉嫌販賣毒品案件，經吳廣超 供出其毒品上游，並調取吳廣超及上開帳戶之交易明細後， 循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告盧鵬馳及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能
力，同意作為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，認前揭證據資料有證據能力。至以下所引用之不具傳聞 性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違 背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為 調查，依法自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業經被告於警、偵訊及本院審理中均坦承不 諱，核與證人吳廣超於警詢及偵查中所證述之情節相符；此 外，並有證人吳廣超與被告間之Facetime通訊軟體對話紀錄 擷取照片、證人吳廣超使用之車牌號碼000-0000號自小客車 111年1月31日行車路線圖、證人吳廣超申辦之台北富邦銀行 帳號000-00000000000000號帳戶交易明細、被告使用之中華 郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號開戶資料及交 易明細在卷可資佐證(見警卷第117至123頁、第37頁、第139 至149頁、第163至196頁)，堪認被告上開自白確與事實相符 。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照)。又販賣毒品非可公然為之， 亦無公定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度 ，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品 之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於 販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對 於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物 稀價昂，則被告若非可藉以從中營利，自無平白費時、費力 ，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而與證人 吳廣超為前揭有償之毒品買賣之理，是被告確有從中賺取買
賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。(三)綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品之犯行 ，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告曾於99年及100年間，因詐 欺、施用第二級毒品及偽造貨幣等案件，經本院以103年度 聲字第1119號裁定應執行有期徒刑1年5月確定；復於102年 間，因販賣第二級毒品等案件，經本院以102年度訴字第131 0號判決應執行有期徒刑4年10月確定，上開案件接續執行後 ，於106年11月28日縮短刑期假執出監；惟其於假釋期間， 又因施用第二級毒品案件，經本院先後以107年度簡字第247 0號、108年度簡字第2410號判決判處有期徒刑6月、6月確定 ，前揭假釋因此遭撤銷，經入監執行後，於110年7月24日執 行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。則 其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯所定之要件，且其於 前案徒刑執行完畢後，本應記取教訓，遠離毒品，然其竟於 徒刑執行完畢後僅數月，即為牟私利而販賣毒品予他人，助 長毒品氾濫，顯見其無視於政府所推動之禁毒政策與法令限 制，對於刑罰之反應力薄弱，有特別惡性，依司法院釋字第 775號解釋意旨，審酌其犯罪情節，並無因適用刑法第47條 第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其 所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是除最重本 刑無期徒刑依法不得加重外，仍有累犯加重其刑規定之適用 。又被告於偵查及本院審理中均自白本件販賣第二級毒品之 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 ，並先加後減之。
(二)又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而持有、販賣毒品本 為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特 別法制定本旨即在遏止毒品擴散，被告明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例列管之第二級毒品，除戕害施用者之身心 健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍 生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，詎被告為圖 私利，從事本件販賣第二級毒品犯行，所為對於國人身心健 康及社會秩序，已造成極大之危害，影響非微，所為甚屬可 議，是依本案客觀犯行與被告主觀惡性加以考量，難認有何
特殊之原因與環境足以引起一般同情，是本案尚無情輕法重 而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，自無適用刑 法第59條規定酌減其刑之餘地。
(三)爰審酌被告有販賣及轉讓甲基安非他命之前案紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，猶無視甲基安非他命對 於人體健康之戕害及國家杜絕毒品之禁令，而為本件販賣甲 基安非他命之犯行，助長施用毒品歪風，於社會治安及國民 健康均有相當負面影響，行為實有不當；惟念被告犯後坦承 犯行，甚有悔意，且所販賣之甲基安非他命數量非鉅、對象 僅有1人，犯罪情節尚非嚴重；兼衡其自述之智識程度、家 庭經濟狀況(見本院卷第131頁)等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、沒收部分：
(一)被告持以與證人吳廣超聯繫本案毒品交易事宜之不詳廠牌行 動電話1支，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，自應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38 條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
(二)未扣案之販賣第二級毒品價金7,500元，為被告之犯罪所得 ，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官李政賢到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 周紹武
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻中 華 民 國 112 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。