臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴字第448號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 謝奇錕
選任辯護人 蔡佳渝律師
被 告 袁文祥
選任辯護人 鄭鴻威律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第22977號、第23075號、第31068號、第31069號、第3
1745號、第31746號、112年度偵字第923號、第924號），本院判
決如下：
主 文
謝奇錕犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；又犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月；又共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年；應執行有期徒刑陸年陸月。袁文祥共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二所示之物分別沒收銷燬、沒收。
事 實
一、謝奇錕【暱稱「胖胖」】明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於 販賣第二級毒品大麻之犯意，先以附表二編號⒈手機通訊軟 體與吳宸維聯繫交易第二級毒品大麻事宜，雙方並達成以新 臺幣（下同）25萬元價格購買第二級毒品大麻之交易合意後 ，謝奇錕於民國111年7月25日1時5分許，在臺南市○○區○○路 00號前，將第二級毒品大麻4包（合計淨重290.83公克)交與 吳宸維（所涉販賣毒品犯行，經臺灣臺中地方檢察署以111 年度偵字第33229號案件提起公訴），吳宸維則尚未交付價 金與謝奇錕。
二、謝奇錕亦明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品， 不得非法栽種，竟基於意圖供製造毒品之用，先於111年間 在TWITTER購得200顆大麻種子，於111年5月22日起至同年8 月21日間，透過不知情之袁文祥介紹，先向不知情之蔡瑞賢 ，承租臺南市○○區○○路○段000巷0弄0號之透天厝做為栽種大 麻之場所，再於該處將於大麻種子置放在浸濕之衛生紙上使 其發芽、待大麻植株成長至15-20公分左右，再將大麻植株 移植土盆栽內施加肥料使其成長等方式，而栽種第二級毒品
大麻。
三、謝奇錕與袁文祥共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡， 於 111年9月6日前某日起，先由謝奇錕負責於網路上，以每 100公克3萬元之價格購買大麻花、葉未經分離之植株，再將 大麻植株持至袁文祥承租之臺南市○區○○路○段000號對面鐵 皮屋，由謝奇錕負責將大麻植株以剪刀修剪分離大麻花、葉 ，袁文祥負責持以日光曝曬、風乾使之乾燥及消除臭味等分 工方式，製造成可供人施用之大麻製品。
四、嗣經警於111年7月26日，在臺中市○○區○○路000號前，查獲 另案吳宸維販賣第二級毒品大麻案件，經警循線追查，於同 年9月6日、9月7日、9月22，在臺南市○區○○路○段000號對面 鐵皮屋、臺南市○○區○○路00號之3六樓之1、臺南市○○區○○○ 路000號1樓及8R-1036號自用小客車搜索，查扣附表一㈠至㈣ 等物，始悉上情。
五、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察局永 康分局、臺北市政府警察局大同分局報請偵查起訴。 理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告謝 奇錕、袁文祥及其等辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭 執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有 證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實：
㈠、業據被告謝奇錕、袁文祥均坦承不諱，核與證人吳宸維、蔡 瑞賢證述之情節大致相符（警一卷第209-220頁、警四卷第2 71-273頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案物品照片、被告謝奇錕及證人吳宸 維手機通訊軟體對話翻拍照片（警三卷第133-138、142 -14 8、155-157頁）；本院搜索票、自願受搜索同意書、本院11 1 年9月12日南院武刑澤111 急搜21字第1119005526號函臺 南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 警一卷第115-125、 129 -139、145-149、153-157、161-16 5頁、警四卷第163、213-217頁）、臺南市○區○○路○段000 號對面鐵皮屋及安平區安北路33號之3 六樓之1 扣押物品照 片（警一卷第169 -172 、175 -182頁）、袁文祥涉嫌毒品 案相關相片（警一卷第185 頁）、鐵皮屋監視錄影翻拍照片
、臺南市○○區○○路00號、臺南市仁德區文賢路一段路口監視 錄影翻拍照片、現場照片（警一卷第187 -188 頁、警四卷 第37-65頁、偵一卷第11-17、219 -223 頁）、電費繳費通 知單影本（警四卷第69-71頁）、租賃契約書影本（警四卷 第275 -279 頁、警五卷第110-3至110-9頁）、法務部調查 局濫用藥物實驗室111年09月08日調科壹字第11123019230號 鑑定書（警一卷第243頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室1 11年11月09日調科壹字第11123022480號鑑定書（警二卷第1 14-1頁）在卷可證。堪認被告等上開任意性之自白，確與事 實相符。
㈡、又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然販賣大麻 係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增 減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交 易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然 無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利， 除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實 情，被告自始未肯承認獲利金額（偵二卷第213頁），即難 悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買 或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足， 否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而 失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴， 且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻 販賣犯行之追訴。本件被告謝奇錕與吳宸維既非至親，亦無 任何特殊情誼，則被告謝奇錕若無藉以牟利之情，自無單為 因應吳宸維之毒品需求，而冒險進行毒品交易之必要，故被 告謝奇錕既於犯罪事實一時地，販賣大麻予吳宸維，顯見被 告謝奇錕有從中牟得利益之意，其主觀上確有營利意圖甚明 。
㈢、至被告等雖於本院審理時稱購得之植株可以施用云云，然被 告謝奇錕於偵查中已自稱：沒有辦法直接施用，要剪，剪一 剪就可以包進香菸，就可以吸食，拿出去曝曬，對大麻之使 用有幫助等語（偵二卷第437-438頁）。佐以大麻屬第二級 毒品，係政府一向查禁森嚴，且重罰不予寬貸，果非購得之
大麻植栽非經曝曬、風乾方得達施用程度，被告等絕無甘冒 被嚴查重罰高度風險將分離大麻花、葉，自屋內端至戶外， 徒增遭查獲之風險，是修剪分離大麻花、葉，持以日光曝曬 、風乾使之乾燥及消除臭味等加工行為即該當於製造大麻毒 品之行為甚明。又扣案如附表二編號⒉、⒌所示之大麻成品， 經鑑驗含有第二級毒品大麻成分，有上述法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定書附卷足憑，已如前述，被告等所製作之大 麻已達可施用程度，即屬既遂。
㈣、本件事證明確，被告等犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠、犯罪事實一，被告謝奇錕所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣大麻前持有大麻之低度 行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。 ㈡、犯罪事實二，毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品 之用而栽種大麻者，所謂栽種，乃指播種、插苗、移栽、施 肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，行為人僅 須參與其中一種活動，即屬栽種。而第二級毒品大麻，係指 長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製 品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘 取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法 ，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人 為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造 大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其 本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟 如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以 助力，即無製造大麻毒品之行為可言(最高法院102年度臺上 字第2465號、101年度臺上字第2631號、110年度臺上字第44 6號判決意旨參照)。經查，被告謝奇錕所栽種之大麻植株尚 未成熟達可供摘取製成毒品之程度，此經被告謝奇錕自承在 卷（警四卷第33頁），應認僅屬毒品危害防制條例第12條第 2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。是被告謝奇錕所為 ，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之 用而栽種大麻罪。栽種前持有大麻種子之低度行為，應為其 栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。至於栽種行為之既 、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人 主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之 行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既 遂（最高法院101年度臺上字第2631號判決意旨參照）。被 告既已種植出苗成株，故核其就事實欄二所為，應屬既遂， 起訴書認被告就此部分僅構成未遂即有未洽，此經本院告知
此部分罪名（本院卷第169頁），已無礙被告、辯護人防禦 權之行使，附此敘明。
㈢、犯罪事實三：
①、核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第 二級毒品罪。被告等為製造大麻，持有大麻植株、製造大麻 後持有大麻之行為，分別或為製造大麻之高度行為所吸收， 或為製造之結果，不另論罪。
②、又刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯 罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。被告袁文祥與 被告謝奇錕有製造大麻之共識，並分擔如犯罪事實三之製造 行為，被告等就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應 論共同正犯。被告袁文祥辯護人所執被告袁文祥行為僅構成 幫助犯，並無所據，併予說明。
㈣、被告謝奇錕所犯上開3罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併 罰。雖其一度於本院準備程序供稱犯罪事實三之大麻源自犯 罪事實二所栽種（本院卷第96頁），復經否認，故無從為其 有利之認定。
㈤、刑之加減：
①、被告謝奇錕、袁文祥於偵查中、審判中均自白犯行（偵二卷 第439-440頁、偵一卷第381頁、本院卷第190頁），犯罪事 實一、三部分關於販賣、製造第二級毒品部分，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另按犯毒品危 害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文，同條例第12條 之罪即犯罪事實二部分，自白者未納入應減輕其刑之列，與 憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背，業經司法院釋字 第790號解釋在案，自無從依上開規定減刑，併予敘明。
②、被告2人於本案並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 ，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。③、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條規定犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重 之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「 一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最 高法院110年度臺上字第3485號判決意旨參照）。又刑法第5
9條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，即有其適用（最高法院109年度臺上字 第5381號判決意旨參照）。倘依其情狀處以適當徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157 號判決意旨參照）。查被告2人就犯罪事實二、三均坦承不 諱，尚見悔意，犯罪事實二部分無從依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑；另犯罪事實三部分 ，尚未流入市面， 製造規模非鉅，本院審酌上情，認即使量處法定最低本刑， 猶嫌過重，在客觀上亦足以引起一般同情，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，而有情輕法重之情事，爰依刑法第59條之 規定，減輕其刑，犯罪事實三部分並遞減之。另犯罪事實一 被告謝奇錕販賣第二級毒品部分，其所犯販賣第二級毒品， 法定最低本刑為有期徒刑10年，經依毒品危害防制條例第17 條第2項自白規定減刑後，最低法定刑已減至有期徒刑5年以 上，已難認因立法至嚴致有情輕法重的情形。再者，毒品殘 害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之 物，然被告無視國家禁令，且販售之數量、價金（25萬元） 甚鉅，實難認就此部分之犯罪情狀，在客觀上有何足以引起 一般人同情之具體事由，販賣第二級毒品部分，不符刑法第 59條得以酌減其刑之要件。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知大麻屬國家嚴厲 查緝之毒品，具有高度之成癮性及濫用性，嚴重危害身體健 康，竟無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常 ，甚或造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，而為本案 犯行，被告謝奇錕販賣之數量非少，其等種植、製造之大麻 幸未流入市面，參酌被告袁文祥本件行為前尚無犯罪紀錄、 被告謝奇錕曾有酒駕、洗錢等罪紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考，兼衡被告2人於偵查中、本院審理 時均坦承全部犯行之態度，兼衡被告等犯罪之動機、目的、 犯罪期間、數量、分工，並考量被告等之智識程度、工作、 家庭經濟生活及身心狀況等一切情狀，各量處如主文所示之 刑。再本院審酌被告謝奇錕犯罪事實一至三罪，對社會存在 之危害性，兼衡所為上開3罪侵害法益之異同、對侵害法益 之加重效應及時間、空間之密接程度等情，而為整體評價後 ，定應執行刑如主文第1項所示。
四、沒收：
㈠、扣案如附表二編號⒈所示之物，依被告謝奇錕供述，係供本案 販賣毒品犯行（犯罪事實一）所用之物（本院卷第55頁）應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告謝奇 錕尚未向吳宸維收取價金，業據被告謝奇錕供述在卷（本院 卷第57頁），核與證人吳宸維證述相符（警一卷第220頁） ，且卷內並無其他積極證據足以證明被告謝奇錕因此獲有犯 罪所得，依罪疑惟有利被告原則，自應認被告謝奇錕並未販 賣第二級毒品犯行而取得犯罪所得，自無從就此為沒收追徵 之諭知。
㈡、附表二編號⒉、⒌經檢驗均含第二級毒品大麻成分（合計驗餘 淨重分別為283.03公克、24.41公克），有前開法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定書足佐，依毒品危害防制條例第18條 第1項規定宣告沒收銷燬。另按大麻之種子、幼苗或植株， 縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用 之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係 第二級毒品（最高法院99年度臺上字第2048號號、110年度 台上字第6263號判決意旨參照）。附表二編號⒍經檢視外觀 均與大麻種子一致，進行發芽試驗，發現具發芽能力，且含 第二級毒品大麻成分（合計淨重2.82公克），亦有上揭 鑑定書在卷可參，是依毒品危害防制條例第14條第4項規定 ，不得持有，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣 告沒收。
㈢、扣案如附表二編號⒊、⒋、⒎所示之物，均屬供本案栽種、製造 大麻所用之物，業據被告謝奇錕供述在卷（本院卷第55-57 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收。
㈣、其餘扣案物品（除附表二以外，附表一之扣案物）並非違禁 物，亦與本案無涉，尚無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭書鳴提起公訴、蘇榮照到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茵如
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附表一：
㈠、111年9月6日19時6分許，在臺南市○區○○路○段000號對面鐵皮 屋搜索並扣得下列物品：
⒈大麻（含盛裝之盤子）
⒉大麻（區分⒉；⒉-1含盛裝之盤子）
⒊大麻（區分⒊；⒊-1含盛裝之盤子）
⒋大麻（含盛裝之盤子）
⒌電加熱器1個
⒍磅秤1個
⒎溫溼度計1個
⒏夾鏈袋1批
⒐透明真空袋1批
⒑透明真空袋1批
⒒非透明真空袋1批
⒓監視器主機1部
⒔IPHONE11智慧型手機1支
⒕IPHONE7智慧型手機1支
⒖IPHONE7智慧型手機1支
⒗三星GALAXY智慧型手機1支
⒘三星GALAXY智慧型手機1支
⒙蜜蠟1包
⒚剪刀2把
⒛非透明真空袋9個
㈡、111年9月6日5時40分許，在臺南市○○區○○路00號之3六樓之1 搜索並扣得下列物品：
⒈大麻
⒉大麻
⒊大麻
⒋大麻
⒌大麻
⒍大麻
⒎大麻種子
⒏大麻種子
⒐大麻種子
⒑大麻種子
⒒大麻種子
㈢、111年9月7日11時許，在臺南市○○區○○○路000號1樓對謝奇錕 、袁文祥進行搜索並扣得下列物品：
⒈鑰匙1串
⒉筆記本1本
⒊鑰匙5串
㈣、於111年9月22日11時40分許，在臺南市○區○○路○段000號對面 鐵皮屋及8R-1036號自用小客搜索並扣得下列物品： ⒈加熱槍1支
⒉LED照明燈3個
⒊抽水馬達1組
⒋水耕法用塑膠桶9個
⒌盆栽20個
⒍發泡煉石1袋
⒎細水管1組
⒏細水管轉接頭1組
⒐打氣機1臺
⒑鑽孔機1組
⒒支架1組
⒓組裝工具1袋
⒔吸水海綿3個
⒕電風扇3臺
⒖電暖扇2臺
⒗排風扇1臺
⒘鐵絲2捆
⒙鐵架2個
⒚鐵鍋2個
⒛曬衣架組18個
吹風機1臺
絕緣膠帶2捆
塑膠籃11個
剪刀2把
塑膠手套2包
肥料1包
農藥1罐
農藥1包
伸縮桿1支
附表二：
編號1.附表一㈠編號14、IPHONE7智慧型手機1支【依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收】
編號2.附表一㈠編號⒈-⒋大麻（驗餘淨重283.03公克）【依毒 品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬】編號3.附表一㈠編號⒏-⒒、夾鏈袋1批、透明真空袋1批、透明
真空袋1批、非透明真空袋1批、附表一㈠編號⒈-⒋盛裝 大麻之盤子【依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收】
編號4.附表一㈠編號⒚、剪刀2把 【依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收】
編號⒌附表一㈡編號⒈-⒍大麻（驗餘淨重24.41公克）【依毒 品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬】編號⒍附表一㈡編號⒎-⒒大麻種子（合計淨重2.82公克）【依 刑法第38條第1項規定宣告沒收】
編號⒎附表一㈣編號⒈-所有物品【依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收】