臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第5472號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林慶苗 律師
複 代 理人 葉日青 律師
被 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間請求返還貸償款事件，本院於民國九十四年十一月十一日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
㈠被告應連帶給付原告新臺幣一百十九萬五千一百元，及自九十三年 十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠訴外人游秀娟（身份證號碼：Ｚ000000000）邀同原告為連帶保證人 ，於民國八十三年十二月三十一日向被告安泰商業銀行股份有限公 司長安東路分行借款新臺幣（下同）四百五十萬元及五十九萬元， 而訴外人游秀娟為擔保借款，遂以其所有座落於桃園市○○路三九 三巷八號二樓之土地及房屋（下稱系爭房地）設定抵押權予被告， 惟訴外人游秀娟就上開二筆借款，僅繳息至九十年一月二日及八十 八年九月三十日止，且自九十年二月二日起即未依約繳息，尚有本 金一百二十四萬六千八百七十元及其利息、違約金迄未清償。然被 告與訴外人游秀娟達成協議，於未得原告同意，被告竟拋棄其對訴 外人游秀娟所設定一百二十四萬六千八百七十元之抵押權，並申請 塗銷登記，而由訴外人游秀娟自行處分系爭房地，且為原告代償訴 外人游秀娟之債務，遂向臺灣板橋地方法院聲請假扣押原告之財產 ，經該院九十四年度裁全字第四一七七號假扣押裁定准予假扣押原 告之財產在案，原告遂於九十三年十月二十六日代訴外人游秀娟清 償一百十九萬五千一百元，此有代償證明書可稽。惟按民法第七百 五十一條規定，被告既已拋棄其對訴外人游秀娟之債權而由其自行 處分該抵押物，原告就被告所拋棄一百二十四萬六千八百七十元之 抵押權範圍內，自免其保證責任。詎被告竟隱蔽其已拋棄抵押權之 事實，並以假扣押原告之財產為由，逕向原告請求代償訴外人游秀 娟之債務，且於受償一百二十四萬六千八百七十元後，復稱解除原
告連帶保證人之責任，依民法第一百七十九條、第一百八十二條第 二項規定，原告自得向被告請求返還其所受領之不當得利一百十九 萬五千一百元及其利息。
㈡被告稱其習慣上係透過訴外人全球建設股份有限公司（下稱全球公 司）之財務主管即訴外人簡小蘭與原告聯繫，被告就本件塗銷抵押 權確係透過訴外人簡小蘭通知該項抵押權即將塗銷之事實，原告稱 被告未曾先告知原告，與事實不符。然倘訴外人簡小蘭未曾被告知 該項抵押權將被塗銷之事實，自無從將塗銷抵押權之事實轉告原告 ，是被告所稱，並不足採。另被告所提出八十九年五月二十日之通 知，僅係通知訴外人游秀娟尚積欠被告本息共四百七十二萬元，而 訴外人游秀娟所委託仲介出售買方之出價為三百五十萬元，預估損 失一百四十二萬元，原告依約應負連帶清償責任，並非告知原告其 將接受訴外人游秀娟清償三百七十萬元後塗銷該抵押權，足見被告 稱其已將塗銷抵押權之事實事先告知原告，顯非真實。再者，被告 稱其同意塗銷系爭房地抵押權，係訴外人游秀娟已清償部分借款， 依最高法院七十四年度台再字第一四號、八十四年度台上字第一○ 八八號、八十四年度台上宇第二○八八號、臺灣高等法院九十四年 度上字第三九八號等判決意旨，自非民法第七百五十一條所規定之 情形。然上開抵押權塗銷之原因係拋棄而非清償，核與上開判決之 前提事實不同，且被告既以拋棄為塗銷原因並已登記於土地登記簿 ，依土地法第四十三條規定，即生拋棄之絕對效力。又況，被告與 訴外人游秀娟協商清償方法，事先並未告知原告，亦未得原告同意 ，被告表現於外部之物權行為係以拋棄為由而塗銷抵押權登記，足 使原告日後如履行連帶保證人責任所取得代位權成為無擔保債權， 而侵害原告之權益。至被告稱系爭房屋面積五十．四五坪，於八十 三年十二月五日經鑑價每坪市價十二萬七千元，共為六百四十三萬 元，嗣於八十九年十一月間下滑至八萬元，然被告並未提出鑑價報 告為證，自難採信。況且，被告並未就系爭房屋實施拍賣抵押物， 即稱強制執行之結果相較訴外人游秀娟游自行出售之三百七十萬元 為低，足見被告作業草率有違誠信原則，且縱依被告所稱當時屋價 每坪八萬元，則被告至少亦應要求清償四百萬元，是被告僅受償清 償三百七十萬元，顯非合理。
三、證據：提出借據二件、臺灣板橋地方法院民事裁定一件、民事假扣 押裁定聲請狀一件、臺灣板橋地方法院民事執行處囑託查封登記書 一件、代償證明書一件、建物登記一件、土地登記一件（以上均影 本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不理判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
㈠被告經訴外人游秀娟清償三百七十萬元後，遂同意塗銷其所有座落 於桃園市○○路三九三巷八號二樓土地及房屋之抵押權，而原告已 於九十三年十月二十六日代償訴外人游秀娟之借款一百十九萬五千 一百元。原告縱稱被告拋棄該抵押權未先告知原告，惟原告前擔任 訴外人全球公司之副總，該公司興建該抵押物所在之建案，訴外人 游秀娟於購買上開抵押物時向被告申辦借款，並由原告擔任該借款 之連帶保證人，被告就訴外人游秀娟借款在內之借款等後續事項， 習慣上均係透過與全球公司之財務主管即訴外人簡小蘭與原告聯繫 ，且經原告詢問本案塗銷抵押權時之內部主管，確認曾透過訴外人 簡小蘭通知原告該項抵押權將塗銷之事實，況且，倘原告不知悉並 同意上開抵押權之塗銷，何以事後同意代償一百十九萬五千一百元 ，是原告稱被告拋棄抵押權未曾事先告知原告，與事實不符。再者 ，被告同意塗銷系爭抵押權，既係接受借款人即訴外人游秀娟部分 借款清償後之結果，與民法第七百五十一條所規定拋棄為其債權擔 保之物權不同，依最高法院七十四年度台再字第一四號、八十四年 度台上字第一○八八號、八十四年度台上宇第二○八八號、臺灣高 等法院九十四年度上字第三九八號等判決意旨，本案係債權人行使 擔保物權以外方法獲償，而非拋棄擔保物權，故原告據此主張免責 ，並請求被告返還其所代償之金額，即無理由。 ㈡又況，被告於八十三年十二月就該借款之抵押物鑑價結果為每建坪 十二萬七千元，總價約為六百四十三萬元，對訴外人游秀娟之借款 為四百五十萬元（擔保放款）及五十九萬元（無擔保放款），共五 百零九十萬元，以全部借款金額除以抵押房地時價所得比例為百分 之七十九．一六，已符合銀行一般公認借款金額與抵押房地時價之 合理比例，被告並無過度貸放之情形。且系爭房屋面積五十．四五 坪，於八十三年經鑑價每坪市價十二萬七千元，於八十九年十一月 間下滑至八萬元，系爭房地於八十九年底之總價已跌至四百萬元， 而被告以時價百分之九十二．五即三百七十萬元，接受訴外人游秀 娟之清償後塗銷系爭房地之抵押權，亦屬合理。況倘被告就系爭房 地逕付拍賣，則所得清償款必定更低，是被告所接受抵押權塗銷而 受償三百七十萬元，自無損原告之權益。
三、證據：提出放款金額表一件、最高法院七十四年度台再字第一四號 、八十四年度台上字第一○八八號、八十四年度台上宇第二○八八 號、臺灣高等法院九十四年度上字第三九八號判決各一件、通知及 回執各二件、回沖紀錄一件、不動產擔保物依時價鑑估核算表五件 、處理逾催案件申請報告書一件、臺灣桃園地方法院公告四件、臺 灣桃園地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表四件（以上 均影本）等件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張訴外人游秀娟邀同伊為連帶保證人，於八十三年 十二月三十一日向被告長安東路分行借款四百五十萬元及五十九萬 元，游秀娟為擔保借款，遂以其所有座落於桃園市○○路三九三巷 八號二樓之土地及房屋設定抵押權予被告，嗣因游秀娟就上開二筆 借款，僅繳息至九十年一月二日及八十八年九月三十日止，自九十 年二月二日起即未依約繳息，尚欠本金一百二十四萬六千八百七十 元及其利息、違約金迄未清償，詎被告竟在未取得伊同意下與游秀 娟達成協議，拋棄其對游秀娟所設定一百二十四萬六千八百七十元 之抵押權，並申請塗銷登記，而由游秀娟自行處分系爭房地，並就 不足之部分向臺灣板橋地方法院聲請假扣押原告之財產，伊乃代游 秀娟清償一百十九萬五千一百元，惟被告既已拋棄其對游秀娟之債 權而由其自行處分該抵押物，伊就被告所拋棄一百二十四萬六千八 百七十元之抵押權範圍內，自免其保證責任，為此依不當得利規定 訴請被告返還所受領之不當得利一百十九萬五千一百元及其利息云 云；被告則以原告前擔任訴外人全球公司之副總經理，系爭抵押物 之建案即為該公司所興建，游秀娟於購買上開抵押物時向被告申辦 借款，並由原告擔任該借款之連帶保證人，被告與游秀娟就有關借 款等相關事項均係透過全球公司之財務主管即訴外人簡小蘭與原告 聯繫，就系爭抵押權塗銷事項雙方亦曾循此聯繫，否則原告事後何 以同意代償一百十九萬五千一百元，又被告係因游秀娟清償部分借 款後始同意塗銷抵押權，性質上係行使擔保物權以外方法獲償，非 拋棄擔保物權，而游秀娟系爭抵押物係以當時鑑價之七十九．一六 比例貸放，符合一般公認合理比例，並無超額貸放，嗣系爭房地於 八十九年底跌至四百萬元，其乃以時價百分之九十二．五即三百七 十萬元，接受訴外人游秀娟之清償後塗銷系爭房地之抵押權，亦屬 合理，況倘其就系爭房地逕付拍賣，所得清償款必定更低，是其接 受抵押權塗銷而受償三百七十萬元，自無損原告之權益等語資為抗 辯。
二、經查，本件原告並不否認其於八十三年十二月三十一日訴外人游秀 娟向被告長安東路分行借款四百五十萬元及五十九萬元時，擔任借 款連帶保證人，而訴外人游秀娟就上開二筆借款，僅繳息至九十年 一月二日及八十八年九月三十日止，且自九十年二月二日起即未依 約繳息，尚有本金一百二十四萬六千八百七十元及其利息、違約金 迄未清償；另被告對於訴外人游秀娟為擔保上開借款，曾以其所有 座落於桃園市○○路三九三巷八號二樓之土地及房屋設定抵押權， 嗣因游秀娟無法清償上開欠款，其乃與游秀娟協商同意游秀娟清償 三百七十萬元後塗銷該抵押權，並就未足額清償部分，向臺灣板橋 地方法院聲請假扣押原告之財產，經該院九十四年度裁全字第四一 七七號假扣押裁定准予假扣押原告之財產在案，原告遂於九十三年 十月二十六日代訴外人游秀娟清償一百十九萬五千一百元，上開事
實，分別有借據、放款金額表、臺灣板橋地方法院民事裁定一件、 民事假扣押裁定聲請狀、臺灣板橋地方法院民事執行處囑託查封登 記書、代償證明書一件、建物登記一件、土地登記、通知及回執、 回沖紀錄、不動產擔保物依時價鑑估核算表、處理逾催案件申請報 告書、臺灣桃園地方法院公告、臺灣桃園地方法院民事執行處強制 執行金額計算書分配表等件為證，堪信為真實。本件兩造所爭執者 ，主要乃：㈠被告同意塗銷游秀娟所有不動產抵押權登記，是否為 拋棄行為？㈡被告於為上開行為時，是否已盡告知原告之義務？就 上開爭議，茲分別論述如下：
㈠按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利 之限度內，免其責任，民法第七百五十一條定有明文。而所謂拋棄 擔保物權者，乃指係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保 物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂，若其債權已依行使擔保物 權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即 與拋棄擔保物權有別，上開意旨，有最高法院八十四年度台上字第 第一○八八、第二○八八號判決意旨可供參照。依上開判決意旨可 知，擔保物權之拋棄，主要在於債權人於債權未能獲得滿足情形下 ，猶同意塗銷該物權，始足當之，又所謂獲得滿足，應非僅限於債 權完全獲得滿足而言，蓋倘債權獲得完全滿足，本即應塗銷抵押權 登記，並無所謂拋棄可言，又倘債權獲得完全滿足，保證人即無主 張民法第七百五十一條規定之必要，何來所謂「在拋棄『限度內』 免除責任」情形？是以，縱使係部分債權之滿足，僅須其非拋棄行 為，即無上開規定之適用，此不可不辨。本件被告並不否認其同意 塗銷訴外人游秀娟所提供之系爭不動產抵押權登記，惟其所以同意 塗銷，係因為游秀娟另以現金三百七十萬元清償債務，其始允許塗 銷系爭不動產抵押權登記，就此清償範圍而言，被告並未拋棄其對 游秀娟所有系爭不動產之抵押權。可資質疑者，乃游秀娟清償三百 七十萬元後，尚欠本金一百二十四萬六千八百七十元及其利息、違 約金迄未清償，在此情形下，被告仍同意塗銷抵押權登記，就此部 分而言，可否認為被告業已拋棄抵押權，應認為連帶保證人即原告 就此範圍內得主張免責？就此一爭議，首應釐清者，乃系爭不動產 抵押權之實際價值究竟若干？究應以市場價值估算，抑或應以形式 上登記之價值為依據？本件游秀娟所有系爭不動產原設定抵押權為 六百二十萬元，斯時被告估算游秀娟所有系爭不動產每建坪單價為 十二萬七千元，市價約值六百四十三萬元，而游秀娟於清償部分欠 款，及嗣後因被告催繳而另行繳交三百七十萬元後，尚欠本金一百 二十四萬六千八百七十元及其利息、違約金，而系爭不動產每建坪 於八十九年十一月間已下滑至約八萬七千元左右，此部分事實，業 經被告提出坐落於相同地號相鄰房地之拍賣價格供本院佐參（參桃 園地方法院拍賣公告、臺灣桃園地方法院民事執行處強制執行金額
計算書分配表），若再以相鄰地號房地至九十二年間之拍賣價格以 觀，最低曾達到五萬五千餘元（參被告九十四年十月三十一日所提 附件資料），雖每一房屋之個別情況不盡相同，惟此一價格非不得 作為考量依據，以本件訴外人游秀娟所有系爭房屋坪數約為五○． 四五坪計算，至九十二年間系爭不動產之價值僅約值二百七十七萬 元至三百萬元之間，此所以被告於八十九年五月二十日通知原告謂 游秀娟系爭房地買方出價為三百五十萬元，於扣除增值稅、仲介費 後，約僅受償三百三十萬元，尚有損失一百四十二萬元（參同上附 件資料），被告於該通知中並請求原告應依連帶保證人身分負連帶 清償責任。由是可知，被告所以同意游秀娟將原有系爭房地出售， 其目的在於催討欠款，用以獲得清償，不論係經由拍賣或由游秀娟 自行尋覓買主出售，其所賣得之款項均應用於清償欠款，被告並未 曾表示拋棄擔保物權。此在經由法院拍賣之程序亦然，蓋實務上均 認為法院之拍賣程序乃私法上之買賣行為，亦即拍賣行為為私法上 之買賣行為，債務人即為出賣人，在法院拍賣情形，若拍定價格不 足清償抵押權人，並不因此認為債權人拋棄擔保物權，不得對連帶 保證人為請求，同理，在債務人自行出售擔保物權用以清償債務時 ，倘其賣出價格不足以清償抵押權人全部債權，不能因此認為債權 人同意塗銷抵押權登記，即係拋棄擔保物權。原告僅因地政機關登 記原因記載為「拋棄」一詞，即謂被告之主觀真意係拋棄擔保物權 云云，顯然速斷，亦乏依據。
㈡原告復指稱被告同意游秀娟塗銷抵押權登記時，並未告知原告，自 不得再對原告主張權利云云。經查，就書面通知部分，被告坦承除 上開通知原告有關系爭不動產將以三百五十萬元出售情事外，已無 其他文件證明，惟其均曾口頭告知云云。據此，關於被告是否確曾 通知原告一節，顯難證明。惟倘依被告上開通知書所載，被告確曾 在游秀娟信用貶落時通知原告，而依當時所通知之內容，游秀娟欲 自行出售系爭不動產之價格為三百五十萬元，經扣抵欠款後，尚欠 一百四十二萬元，此一金額高於嗣後實際出售價格扣抵欠款之餘額 ，換言之，被告上開書面通知之內容對原告而言，其結果較嗣後實 際結果更為不利，倘被告確實同意游秀娟依該通知內容出售，對原 告而言，是否因此即不再爭執被告未曾通知？原告既不否認確曾收 受被告上開書面通知，縱任其實際結果與嗣後實際情形不符，惟原 告對於債務人游秀娟信用貶落情形，以及被告將同意游秀娟以自行 出售系爭不動產所得款項償債一事，顯然業已知悉，如此是否仍可 認為被告未曾通知，顯非無疑。況原告與被告間保證契約並未要求 被告於催討債務人清償借款時，應將債務人償還債務之方式，以及 被告所接受之償還方式告知連帶保證人，換言之，通知與否，並非 原告是否履行連帶保證人義務之前提要件，原告據此主張，亦無理 由。本件被告既未拋棄擔保物權，原告身為連帶保證人，於擔保物
權無法滿足債務時，自應依約負連帶清償責任，是其請求被告返還 其代債務人游秀娟清償之款項及法定利息云云，即無理由，應予駁 回。
三、假執行之宣告
本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 ，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 25 日 民事第二庭法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 25 日 書記官 許婉如
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