臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度原訴字第34號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 孫維謙
選任辯護人 沈宏儒律師
王聖傑律師
被 告 王薏瑄
選任辯護人 廖晏崧律師
黃品喆律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴
（111年度偵字第34563號），本院判決如下：
主 文
孫維謙、王薏瑄共同販賣第二級毒品未遂，孫維謙處有期徒刑叁年叁月，王薏瑄處有期徒刑貳年玖月。
扣案如附表一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、孫維謙與王薏瑄均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所定之第二級毒品（下或逕稱大麻），不得販賣、持 有。卻意圖營利，共同基於販賣大麻之犯意聯絡，於民國11 1年10月26日前某時許，推由王薏瑄以附表二編號㈠所示行動 電話（下稱王薏瑄手機）登入通訊軟體WeChat（下稱微信） ，以暱稱「（獨角獸圖示）一之瑄（橘子圖示）」在公開個 人動態張貼「（葉子圖示）需要私」等之販賣大麻訊息，卻 被新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）偵查佐蘇建 穎以暱稱「車干」假意與王薏瑄攀談而釣魚偵辦。王薏瑄與 蘇建穎約妥於111年10月29日下午9時43分許，在臺北市○○區 ○○○路00巷0弄00號前（下稱本案現場），以新臺幣（下同） 8萬元交易大麻100公克。孫維謙便在同日時47分許，攜帶包 裝在附表二編號㈢夾鍊袋內，如附表一所示之大麻1包（下統 稱本案大麻）到本案現場前交給喬裝買家之警方。值收取價 金之際，遭警方表明身分當場逮捕而未遂。並起出本案大麻 （淨重98.70公克）及王薏瑄手機與如附表二編號㈡所示，孫
維謙與毒品上源聯繫販入本案大麻之行動電話（下稱孫維謙 手機）等物。
二、案經海山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以 外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察 官、被告孫維謙、王薏瑄及渠等辯護人同意作為證據，本院 審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係 出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性， 證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使 用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取 得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據 能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告等對上開事實均坦承不諱，且有被告王薏瑄與釣魚 偵辦警員蘇建穎的對話截圖（北檢111年度偵字第34563號卷 第51、52頁參照）且有如附表一、二所示之物扣案可稽。而 附表一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後 ，確實含大麻成分，有該實驗室112年1月19日調科壹字第11 223001050號鑑定書附卷足證（前揭偵查卷第165頁參照）、 該實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法為鑑定，其結果信 而有徵，可證扣案如附表一所示之物確含第二級毒品大麻成 分。上開客觀證據均足佐被告等首揭任意性自白與事實相符 ，事證明確，應予論處。
二、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品，不得非法販賣、持有。核被告二人所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪 。被告等持有本案大麻之犯行，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告二人有犯意聯絡，行為分擔，應依刑法第28 條論以共同正犯。次按「刑法第四十七條第一項規定……惟其 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第五十九條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪
責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第八條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第二十三條比例原則。於此範圍內，有關機關 應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」為大法官釋字第 775號解釋之意旨。本院斟酌個案情節，認以毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度範圍內量刑（ 無期徒刑不得加重，毒品危害防制條例第4條第2項最輕本刑 10年以上有期徒刑也已經很重），業足生教育矯治之用，無 論被告孫維謙是否構成累犯，均無依現行刑法第47條第1項 規定加重其最低刑度之必要，是不論斷被告孫維謙是否成立 累犯，亦不於主文、理由、據上論斷欄諭知、記載、引用法 條。若被告孫維謙入監服刑，其累進處遇及假釋問題，請矯 正機關自行依法認定。被告等雖著手於販賣毒品之行為，但 釣魚警察並無購買毒品之真意，故本案僅構成未遂，爰按刑 法第25條規定減輕其刑。被告等於偵查、審理均自白犯罪， 茲依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再按「 無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」、 「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」 、「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」刑法 第65條第2項、第66條前段、第70條別定有明文。而本案被 告等刑有未遂、偵審均自白二減輕原因，應按前述說明，將 毒品危害防制條例第4條第2項之無期徒刑部分，先減輕為20 年以下15年以上有期徒刑，再遞次就前述減後之最高、最低 刑度，最多核減到剩二分之一。其餘之刑部分遞次各最多減 至二分之一（簡單講，最輕要判有期徒刑2年半）。至被告 等請求再依刑法第59條規定減輕其刑方面，因其等圖謀販售 之本案大麻重量不輕，既然已依前述規定減輕其刑後，自無 情堪憫恕狀況，不能再依刑法第59條規定減輕其刑（所以無 法量處得緩刑之刑度）。而被告孫維謙之辯護人固陳稱被告 孫維謙已查出本案大麻上源「阿傑」之真實身分並願配合警 方查緝，但新北市政府警察局海山分局偵查佐黃偵慶表示： 在被告孫維謙向警陳述「阿傑」犯行前，警方已進行偵查， 故無基於被告孫維謙之供述因而破獲之情事，此有本院公務 電話紀錄可考。是不該當供出上源因而破獲之減刑要件，併 此敘明。爰各審酌被告犯罪動機、目的、分擔犯行內容、本 案毒品數量、未遂之程度、素行、生活狀況（已包含被告王 薏瑄犯本案後懷孕之現況）、坦承不諱等及其他一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收方面：
㈠扣案如附表一所示之物，為第二級毒品大麻已如前述，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與 否，沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二編號㈠、㈡所列之本案手機，為供被告等聯繫販 入、兜售毒品而犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物， 應按同條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。
㈡扣案如附表二編號㈢所示之物，為包裝附表一所示第二級毒品 而供被告等販賣之用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條2項，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 黃文昭
法 官 姚念慈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張瑜君
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
附表一：含第二級毒品大麻成分之煙草（原淨重98.7公克，驗餘淨重98.66公克）
附表二：
㈠白色IPHONE壹支（IMEI碼：000000000000000、0000000000 00000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）。 ㈡紅色IPHONE 8壹支（IMEI碼：000000000000000號）。 ㈢包裝附表一所示第二級毒品大麻的夾鍊袋壹枚。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。