臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第8號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳紹祥
選任辯護人 蔡宜宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第46163號、111年度偵字第48490號），本院判決如下
：
主 文
陳紹祥販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表編號1、2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、陳紹祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，於民國111年3月15日22時許，以附 表編號2所示手機內之LINE通訊軟體暱稱「LINK CHEN」與陳 智航聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定以新 臺幣（下同）2000元之價格交易1公克之第二級毒品甲基安 非他命。嗣陳智航於同日22時12分許，至陳紹祥位在臺中市 ○區○○街00號住處，陳紹祥將約1公克之第二級毒品甲基安非 他命販賣予陳智航，並當場向陳智航收取2000元現金。後因 陳智航於111年4月7日10時4分許，在臺灣臺中地方檢察署採 尿室接受尿液採驗，檢出其尿液有甲基安非他命、安非他命 陽性反應（陳智航涉犯施用第二級毒品甲基安非他命，另由 檢察官偵辦），經陳智航供出其毒品來源為陳紹祥。警方遂 於111年10月27日10時30分許，持本院核發之搜索票，在陳 紹祥上揭住處扣得附表所示之物，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、供述證據部分
（一）證人陳智航於偵查中所為證述有證據能力 1.按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面 陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反
對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事 人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照） 。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人， 以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事 訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互 詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實 存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為 蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事 實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前 段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上 亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑 事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定 為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始 否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足 為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證 人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參 照）。
2.查本案證人陳智航於檢察官偵查中，業已證人之身分具結 證述，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳 述等顯不可信之情況下所為，復經本院傳喚到庭，經被告 陳紹祥及其選任辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序， 而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人於偵查
中之證言，應具有證據能力。
（二）證人陳智航於警詢所為證述無證據能力
1.次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有 明文。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之 陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時 ，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有 關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之 證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。
2.查證人陳智航於警詢所為之證述，為被告以外之人於審判 外所為之陳述，並經被告辯護人爭執其證據能力（見本院 卷第56頁），審酌證人陳智航警詢所為證述內容與其等於 本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明 ，其前開於調查中所為之陳述已無作為證據之必要，而無 證據能力。
二、非供述證據部分
按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本 案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事 訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告 及其選任辯護人對此部分之證據能力亦不爭執（見本院卷第 54頁至第56頁、第465頁至第468頁），應認均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其有於111年3月15日22時許，在臺中市○區○ ○街00號住處內，將約1公克之第二級毒品甲基安非他命交付 陳智航，並向其收取2000元之價金等情，然矢口否認有何本 案販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當時係與陳智航合購，而 非販賣予陳智航等語；被告之選任辯護人為被告辯護稱：被 告所為應係構成幫助施用而非販賣第二級毒品等語。經查：（一）被告確有於上揭時地，向陳智航收取2000元價金後，交付 約1公克之第二級毒品甲基安非他命予陳智航等情，業經 證人陳智航於偵查及本院審理時證述明確，並有陳智航之
111年6月7日指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳智航之臺灣臺中 地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、門號 0000000000號通聯調閱查詢單、門號0000000000號、0000 000000號台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢、本院111年 度聲搜字第001683號搜索票、臺中市政府警察局第二分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及被告與陳智航之 對話紀錄擷圖、現場照片共19張在卷可稽（見他卷第19頁 至第20頁、他卷第25頁至第51頁、第61頁至第68頁；偵48 490號卷第55至第75頁），且為被告所不爭執，此部分事 實自可認定。
（二）被告固以前詞置辯，然查：
1.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以 近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或 量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝 增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販 賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之
意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告為智識正常之成 年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，且毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處 罰等情，當知之甚稔，而本案被告與證人之毒品交易有約 定價金及收取款項，業經本院認定如前，可認確屬有償行 為，是被告所為既為有償交易，參以前揭說明，除被告反 證其非基於圖利本意外之其他原因而為本次有償交易外， 自應推認被告具有營利意圖，先予敘明。
2.而本案被告雖辯稱：伊當時係與陳智航合購，而非販賣予 陳智航等語。惟查，以「合資購買」之方式，透過購買較 多數量之甲基安非他命，而爭取較便宜之購入價格，使自 己從中獲取量差或價差，其主觀目的實際上仍係藉由尋求 下游買家之方式，使自己從中可獲取一定價差或量差之利 益，能否以此主張無營利之意圖，顯有可議。且觀諸本案 實為被告於111年3月4日「主動」詢問陳智航是否有需要 甲基安非他命，於聯繫過程中亦未告知其係向何人購入甲 基安非他命、實際購入之時間、價格、數量等交易情節， 甚而對於本次其與陳智航間交易之價格亦為其單方決定後 告知陳智航，陳智航毫無置喙餘地，此為被告所自陳：伊 不清楚陳智航是否認識伊之上手，都是伊聯繫的，過程中 因為與伊合資購買毒品之人員有增減，伊覺得價格不能再 低下去，故跟陳智航調整價格等語（見偵46163號卷第21 頁；本院卷第470頁）；證人陳智航於本院審理時亦證述 ：伊係購買毒品者，而非跟陳智航合資購買，且交易的價 格都是陳紹祥決定的，並不知道陳紹祥之上手為何人，且 對於陳紹祥實際上跟上手拿多少毒品、拿多少錢都不清楚 等語明確（見本院卷第449頁、第457頁、第459頁至第463 頁），亦與被告與陳智航之對話記錄中，只見被告傳送「 這次一個2000」、「最多只能拿兩個」、「因為現在少一 咖變成一個2400可以嗎」、「我們兩個一個就是0000-000 0」、「你如果真的有些捉襟見肘就2000」，而陳智航僅 單純回覆「好」、「嗯」等訊息（見本院卷第229頁、第2 53頁）情節相符，顯與雙方對於上手為何人、實際交易之 毒品數量、金額均有知悉，而為共同獲取毒品一同購買之 行為有別。而以被告掩飾其交易之來源、數量及金額，切 斷陳智航與其上手間交易之可能，由其獨攬從中之仲介聯 繫管道之情節觀之，顯見被告係藉由立於擁有毒品來源管 道之優勢地位，從中獲取量差或價差之營利意圖，應可認 定。被告之選任辯護人以被告所為應係構成幫助施用而非 販賣第二級毒品等語置辯，顯與上揭事證未合，亦無可參
。
3.又被告於本院審理時固表示：伊販賣予陳智航之毒品，係 伊於111年3月12日下午、在進化北路附近，以2公克4000 元之價格購入，向「劉奕志」購入，伊於警詢時即有指認 該人，警方並告知其姓名為「劉奕志」等語（見本院卷第 53頁），然此核與其於警詢時所述：伊購入毒品之來源為 LINE暱稱JAMES之「雷鎮宇」，係於111年3月8日中午向其 購買1公克2800元之甲基安非他命等語（見偵46163號第27 頁），並有被告之指認犯罪嫌疑人記錄表附卷可佐（見偵 46163號卷第33頁至第39頁），前後所述對象、交易金額 、數量均有不一，何者為實已然有疑，且被告於警詢過程 中均未曾提及「劉奕志」一情，亦有臺中市政府警察局第 二分局112年2月19日中市警二分偵字第1120008464號函可 憑（見本院卷第303頁） ，顯見被告對於其實際購入之毒 品之來源、數量及價格等情所述不實，其所言以2公克400 0元之價格購入，自難為採，遑論以此遽認被告並未從中 獲利，而欠缺營利意圖。
4.從而，被告及其辯護人所陳均與事證資料未合，毫無可採 。是被告客觀上確有與陳智航進行毒品有償交易，且依卷 內事證資料，除證被告所言避重就輕、難為可採外，亦無 足認被告係基於圖利本意外之其他原因而為本次有償交易 之情形，堪認被告主觀上亦有營利意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 管制之第二級毒品，依法不得非法販賣。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告因販賣第二級毒品甲基安非他命行為，而持有第二級 毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。
（二）又毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及 犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足 當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共 犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕
或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒 品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑，如調查或偵 查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以 減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第2091號、106 年度台上字第2605號刑事判決意旨參照）。查被告於犯後 主張其毒品來源所述對象、交易金額、數量均有不一，業 如前述，而「劉奕志」迄未查獲，「雷鎮宇」雖有因被告 供述而查獲，惟其所述交易時間為111年10月21日21時5分 許，亦與本案之被告與陳智航間之111年3月15日22時許交 易無涉等情，亦有臺中市政府警察局第二分局112年2月19 日中市警二分偵字第112008464號函、112年4月27日中市 警二分偵字第1120019872號函暨所附案件報告書、雷鎮宇 之警詢筆錄、臺灣臺中地方檢察署112年2月23日中檢永露 111偵46163字第11290194870號函、112年度偵字第13596 號起訴書等件各1份存卷可查（見本院卷第303頁、第307 頁、第355頁至第372頁），顯難認此部分供出之上手與本 案犯行間具有因果關係，揆諸前揭意旨，尚難認被告有供 出上手而減刑之適用。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為列 管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐 藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，致自身及購買 毒品者均因沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健 康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所 為實值非難，並分別考量被告所為販賣第二級毒品之價金 、交易數量；暨被告自陳高中畢業之智識程度、從事物流 工作、無需扶養之親屬及小康之家庭經濟狀況（見本院卷 第472頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
三、沒收部分
（一）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開 條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為 ，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚 不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒 收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年 度台上字第728號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件 沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下， 自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品、犯罪所 得等沒收，則依刑法沒收、追徵之規定為之。
（二）經查
1.扣案如附表編號1至2所示之物，均為被告所有，且為被告 犯本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告所自陳（見本 院卷第55頁至第56頁、第467頁至第468頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於被告本案罪刑項下諭知 沒收。
2.又被告因販賣第二級毒品予陳智航，因而獲取之報酬2000 元，為其本案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段 之規定，於被告所犯罪刑項下諭知沒收，並依同法第3項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
3.本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規 定，併執行之。
4.至扣案如附表編號3所示之物，雖為違禁物，然被告自陳與 本案無涉（見本院卷第56頁），且扣案之111年10月27日距 離本案販賣予陳智航之111年3月15日間已逾7月以上，顯難 認此為被告本案犯行販賣所剩餘，自無從於本案罪刑項下 宣告沒收。另扣案如附表編號4所示之物，雖為被告所有， 然無證據證明與本案販賣第二級毒品犯行有關，亦無庸對 之宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前
段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官楊雅婷、劉世豪、王宜璇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日 刑事第十二庭審判長法 官 許月馨
法 官 陳盈睿
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張峻偉
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日附表
編號 品項與數量 備註 1 門號0000000000號SONY手機1支 均為被告所有，且為其本案犯罪所用，應於被告本案罪刑項下宣告沒收。 2 IPHONE手機1支 3 第二級毒品甲基安非他命1包 無證據證明為本案犯罪所用，無從於本案罪刑項下宣告沒收。 4 夾鏈袋1包 附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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