臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第757號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡瑞哲
選任辯護人 謝尚修律師
卓容安律師
被 告 徐玄忠
選任辯護人 陳盈如律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第3358號、第13974號），本院判決如下：
主 文
蔡瑞哲犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。徐玄忠犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。 犯罪事實
一、蔡瑞哲、徐玄忠均明知大麻種子為行政院依懲治走私條例第 2條第3項第3款授權公告管制進口物品，未經許可，不得擅 自私運進口，亦不得意圖供栽種而運輸、或非法持有；亦明 知大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法製 造、持有、意圖製造而栽種，竟分別使用如附表二編號1、4 1所示手機作為彼此或對外聯繫工具，而為下列行為： ㈠竟共同同時基於私運管制物品及意圖供栽種之用而運輸大麻 種子進口之犯意聯絡，於民國111年6月間，互相商議自國外 輸入大麻種子並在臺灣覓地栽種大麻後，⒈推由蔡瑞哲在臺 灣透過網際網路聯繫方式，向位於美國之真實姓名及年籍均 不詳通訊軟體微信暱稱「FTC HempMaster」之成年人（下稱 暱稱「FTC HempMaster」），以美金3000元價格，訂購大麻 種子200顆。⒉蔡瑞哲於111年7月間，為徐玄忠支付來回機票 費用，並交付美金4000元（含大麻種子購買費用美金3000元 及生活費美金1000元）予徐玄忠收受，而推由徐玄忠於111 年7月16日搭乘飛機前往美國華盛頓州塔克維拉市與暱稱「F TC HempMaster」碰面。嗣雙方見面後，暱稱「FTC HempMas ter」當場交付大麻種子1包予徐玄忠收受，徐玄忠即交付價
金美金3000元予暱稱「FTC HempMaster」，並於同年月21日 ，攜帶管制物品即大麻種子1包搭乘飛機返回臺灣，並交予 蔡瑞哲放置於蔡瑞哲位於臺中市○○區○○街000號租屋處保管 。
㈡共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，⒈由蔡瑞哲將上述 保管之大麻種子交付予徐玄忠，由徐玄忠在臺中市○○區○○○ 路0段00巷00號之租屋處內培養，以確認其等所購入之大麻 種子有無發芽能力。惟因徐玄忠培養結果不佳，改由蔡瑞哲 在其位於臺中市○○區○○街000號居所內培養。⒉待確認大麻種 子具有發芽能力後，蔡瑞哲、徐玄忠於111年8月間，一同前 往嘉義縣朴子市吳竹子腳301號房屋（下稱甲屋），以徐玄 忠名義，以新臺幣（下同）2萬2000元之租金，向不知情之 陳水璋承租嘉義縣朴子市吳竹子腳301號房屋。⒊蔡瑞哲則自 111年9月起，與徐玄忠共同購買如附表二編號11至15所示栽 種大麻所需工具，及陸續以自己申辦蝦皮帳號「evan1322」 向不知情之不特定蝦皮賣家購買如附表二編號7至9所示塑膠 盆、培養桶、編號6、16至37所示栽種大麻所需工具或物品 ，並將上開工具或物品載運至甲屋放置（惟編號6因損壞， 故由蔡瑞哲取回）；另每月以轉帳方式支付徐玄忠生活費60 00元，且提供租金、水電費予徐玄忠轉交陳水璋。⒋蔡瑞哲 、徐玄忠於111年9月初，將在蔡瑞哲上址居所成功發芽之大 麻植株搬運至甲屋後，推由徐玄忠自111年9月起，在甲屋內 ，使用上開工具或物品，繼續培養上開成功發芽之大麻植株 ，並栽種剩餘之大麻種子，待種子發芽成株後，另以扦插方 式栽種大麻植株。徐玄忠於栽種過程中，透過網際網路習得 大麻栽種等知識後，以如附表二編號38、39所示筆記本、筆 記紙記下栽種資訊，並向蔡瑞哲回報大麻生長情形，並互相 討論以解決種植大麻時遇到之問題。蔡瑞哲、徐玄忠以上開 分工方式，栽種出如附表二編號7至9所示大麻植株91株，並 以剪刀將大麻植株之葉子剪下，放在屋內紙箱上進一步陰乾 ，使之達於易於施用之程度，製造出可供施用之如附表二編 號10所示第二級毒品乾燥大麻。
二、嗣警方於112年1月11日10時41分許，持本院核發之搜索票在 臺中市○○區○○街000號執行搜索，扣得如附表二編號1至6所 示之物；復於同日下午2時20分許，前往甲屋，徵得徐玄忠 同意進行搜索，扣得如附表二編號7至44所示之物（與本案 有關或無關之物，均詳如附表二「備註」欄所示），因而查 悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被 告蔡瑞哲、徐玄忠及其等選任辯護人均同意作為證據（見本 院卷二第141頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均 無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當 而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告蔡瑞哲 、徐玄忠及其等選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告蔡瑞哲、徐玄忠就犯罪事實欄㈠所示犯行，均坦承 不諱；另就犯罪事實欄㈡所示部分，雖均坦承其等於上開時 、地，意圖製造而栽種前述大麻植株等情，惟矢口否認有何 製造第二級毒品犯行。被告蔡瑞哲辯稱：被告徐玄忠從未向 其表示有大麻成品或將大麻葉剪下陰乾，其對於如附表二編 號10所示大麻葉部分亦不知情等語（見本院卷一第54頁、本 院卷二第176頁）。被告徐玄忠辯稱：附表二編號10所示大 麻為落葉，其僅係蒐集起來放置於角落，準備拿去丟棄等語 （見本院卷一第55頁、本院卷二第176頁）。被告蔡瑞哲之 辯護人則為被告蔡瑞哲辯以：自被告徐玄忠所述及扣得附表 二編號10所示大麻葉之現場環境觀之，足見被告徐玄忠確實 僅係將撿拾之大麻落葉、摘除之病害葉堆置於垃圾集中區， 準備丟棄，並無製造行為。又依扣案物照片所示，附表二編 號10所示大麻葉尚未達到乾燥程度。被告蔡瑞哲、徐玄忠栽 種大麻之目的在於取得大麻花，而不在於取得大麻葉，且被 告徐玄忠未曾向被告蔡瑞哲提及大麻葉如何處理，足見被告 蔡瑞哲就附表二編號10所示大麻葉實不知情等語（見本院卷 一第217至219頁、本院卷二第181至187頁）。被告徐玄忠之 辯護人則為被告徐玄忠辯稱：自被告徐玄忠將附表二編號10 所示大麻葉任意散置於角落之行為觀之，足見該等葉片實係 被告徐玄忠蒐集之枯落樹葉，僅為待丟棄之垃圾，被告徐玄 忠無製造第二級毒品行為等語（見本院卷二第92、93、187 、188頁）。經查：
㈠犯罪事實欄㈠部分
上開犯罪事實，業經被告蔡瑞哲、徐玄忠於警詢、偵訊及本 院審理時，均坦承不諱，核與證人即同案被告徐玄忠、蔡瑞 哲於警詢陳述、偵訊中具結證述情節相符（見第3358號偵卷 第45至50、59至65、67至78、473至478、481至484、591至5 96、597至602、711至713、715至717頁），且有如附表二編 號1、41所示手機扣案可佐，並有被告徐玄忠持用行動電話 暱稱「阿嘉」、「FTCHempMaster」間通訊軟體對話內容截 圖共27張、被告徐玄忠持用行動電話相簿截圖12張、被告蔡 瑞哲持用行動電話內與暱稱「徐富」間通訊軟體對話內容截 圖7張、門號0000000000號電信門號通聯調閱查詢單、被告 蔡瑞哲、徐玄忠持用行動電話採證報告、移民署雲端資料查 詢-中外旅客個人歷次出境資料各1份在卷可憑（見第3358號 偵卷第175至183、185至191、277至281、367至368頁、本院 卷一第177至192頁），足認被告蔡瑞哲、徐玄忠此部分之自 白與上開事證相符，堪以採信。
㈡犯罪事實欄㈡部分
⒈被告蔡瑞哲、徐玄忠於上開時、地、方式，意圖供製造毒 品之用而共同栽種大麻，栽種出如附表二編號7至9所示大 麻植株91株，警方於甲屋扣得如附表二編號10所示之物等 情，為被告蔡瑞哲、徐玄忠所坦承，核與證人即被告徐玄 忠、蔡瑞哲於警詢陳述、偵訊中或本院審理時具結證述情 節相符（見第3358號偵卷第45至50、59至65、67至78、47 3至478、481至484、591至596、597至602、711至713、71 5至717頁、本院卷二第142至162頁），並有如附表二編號 1、6至39、41所示之物扣案可佐，且有梁秀寬申設三信商 業銀行帳戶之存摺交易明細表1份、被告徐玄忠持用行動 電話暱稱「阿嘉」、「FTCHempMaster」間通訊軟體對話 內容截圖共27張、相簿截圖共12張、警於112年1月11日在 嘉義縣朴子市吳竹子腳301號搜索、查獲被告徐玄忠現場 及扣案物品採證照片共65張、被告蔡瑞哲持用行動電話內 與暱稱「石頭在線」、「徐富」間通訊軟體對話內容截圖 74張、搜尋吳子腳301號等搜尋紀錄截圖2張、拍攝電閥開 關照片及照片資訊截圖各1張、租屋契約照片2張、相片簿 內大麻植株照片、地圖座標及該座標電子地圖共4張、屋 主陳水璋租賃契約書、土地所有權狀、房屋出租網頁資訊 各1份、與被告徐玄忠訊息對話內容截圖2張、電費帳單及 租金繳納明細表、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀 錄電子地圖及文字資料、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司 臺灣分公司111年12月23日蝦皮電商字第0221223101S號函
暨檢附用戶基本資料及訂單交易明細資料、門號00000000 00號電信門號通聯調閱查詢單各1份、警方於112年1月11 日在臺中市○區○○街000號搜索蔡瑞哲現場採證照片4張及 扣案物品採證照片1張、車牌號碼000-0000號、MHU-1833 號自用小客車車輛詳細資料報表、三信商業銀行112年2月 4日三信銀業務字第112000274號函檢送梁秀寬、張淑燕帳 戶之基本資料及交易明細、被告蔡瑞哲、徐玄忠持用行動 電話採證報告各1份、扣案大麻植株等物入庫採證照片14 張、刑案現場勘查報告現場採證照片86張、扣案物現場位 置圖1張、玉山商業銀行集中管理部112年2月10日玉山個 （集）字第1120010847號函檢送張淑燕帳戶之基本資料、 交易明細1份在卷可稽（第3358號偵卷第171至173、175至 183、185至191、193至201、221至265、221至265、277至 291、317至355、359至368、369至429、603至618、639至 684、693至705頁、第13974號偵卷第273至325、481至490 頁）；扣案如附表二編號7至9所示植株，經檢視葉片外觀 均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗均含第二級毒品大麻成 分，認均為大麻植株，如附表二編號10所示煙草狀檢品1 包，經檢驗含第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局 濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第11223904080號 鑑定書1份在卷可證（見第3358號偵卷第739頁），上開事 實，堪以認定。
⒉按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品 原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉 毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品， 但不包含種植毒品原植株。故對大麻植株之花、葉、嫩莖 ，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天 然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方 式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於 易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既 、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而 或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即 應認已製造完成，而屬既遂（最高法院112年度台上字第1 375號判決意旨參照）。是大麻葉片僅須以自然風乾、烘 乾等乾燥處理後，即可供人施用，亦無其他製程之要求。 觀諸搜索現場及扣案物品採證照片8張、扣案物現場位置 圖1張（第3358號偵卷第195、401頁、第13974號偵卷第31 0至312、314、325頁），扣案如附表二編號10所示大麻葉 係放置於房間角落處，不遠處擺放立式電風扇1台，該風 扇風口朝向擺放於房間另一側之附表二編號9所示大麻植
株（相關位置參見附圖）。又如附表二編號10所示大麻葉 ，均係帶梗之大麻葉，並平鋪於紙箱上，葉片多呈現捲曲 狀。足見該些大麻葉片並非隨意堆置，而係有意識地加以 鋪排、平放，且該等葉片已呈現脫水狀態；另以上開電風 扇擺放、風口位置觀之，衡情應係利用將風朝前方（大麻 葉片反方向）吹送，以帶動房間空氣流動，使位於電風扇 後方之大麻葉加速乾燥方式，來使大麻葉風乾或陰乾，足 見被告徐玄忠係以人為方式加工施以助力，使如附表二編 號10所示大麻葉達到乾燥效果，且已使之達到易於施用之 程度無訛。又被告徐玄忠於警詢中陳稱：如附表二編號10 所示大麻葉係自然掉落或其剪下來之大麻葉等語（見第33 58號偵卷第63頁），益徵被告徐玄忠有以人工剪取方式摘 取現場大麻植株之大麻葉片。另參以衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1120100222號鑑驗書（見第3358號偵卷第15 7頁），如附表二編號10所示大麻葉係於被告蔡瑞哲、徐 玄忠為警查獲翌日即112年1月12日送往衛生福利部草屯療 養院進行鑑定，報告日期則為同日，而該些大麻送鑑時之 外觀即為「乾燥葉」，益徵如附表二編號10所示大麻葉已 呈現乾燥狀態，而已達於易於施用之程度甚明。被告蔡瑞 哲之辯護人辯稱前揭大麻葉尚未達易於施用之程度等語， 尚難採信。
⒊證人即被告徐玄忠於警詢陳述、偵訊及本院審理時具結證 稱：其與被告蔡瑞哲於本案之分工方式為其出力、被告蔡 瑞哲出錢，亦即由其種植，資金及器具均由被告蔡瑞哲提 供。其種植大麻時若遇到疑難，例如蟲害、種不起來等， 會與被告蔡瑞哲聯繫、詢問說明。其也會與被告蔡瑞哲討 論目前栽種大麻之情況。被告蔡瑞哲會拿器具到甲屋，到 場時也會順便看一下大麻之生長情況。其與被告蔡瑞哲種 植大麻之目的除供自己及被告蔡瑞哲施用外，也有想將剩 餘大麻拿出去販售（第3358號偵卷第48、49、477頁、本 院卷二第146至162頁），並有被告蔡瑞哲與微信暱稱「徐 富」對話紀錄截圖7張在卷可佐（見第3358號偵卷第277至 281頁）；被告蔡瑞哲於警詢、本院審理時亦供承：其於 本案負責出資並與被告徐玄忠共同研究如何種植大麻，被 告徐玄忠於種植過程中若有需要任何工具、物品，就是由 其購買並拿到甲屋交予被告徐玄忠使用。被告徐玄忠會不 定期向其說明大麻生長情況，若有遇到栽種問題會一起討 論。其拿種植器具或現金到甲屋時，也會進去看一下植株 並拍照。其前往甲屋之頻率約為1個月2次。其栽種大麻目 的就是為了製造第二級毒品大麻，被告徐玄忠邀請其出資
贊助，獲利會均分等語（見第3358號偵卷第76、482、602 頁、本院卷一第199頁），核與證人徐玄忠上開陳述或證 述內容相符，足見證人徐玄忠上開所述屬實，堪以採信。 又佐以被告蔡瑞哲確曾於111年11月2日、同年月12日、同 年12月12日、112年1月9日駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車前往甲屋等情，為被告蔡瑞哲於警詢時坦承（見第 3358號偵卷第602頁），並有車牌號碼000-0000號自用小 客車車行紀錄電子地圖及文字資料1份、被告蔡瑞哲與另 案被告張淑燕間通訊軟體LINE對話紀錄截圖2張附卷可憑 （見第3358號偵卷第271、272、355頁），堪認被告蔡瑞 哲於為警查獲確曾至甲屋探訪被告徐玄忠。另被告蔡瑞哲 於112年1月9日在甲屋內有拍攝現場大麻植株照片乙節， 亦為被告蔡瑞哲所是認（見第3358號偵卷第602頁），且 有被告蔡瑞哲手機內照片1張在卷可證（見第3358號偵卷 第289頁），堪以認定。基上，足見被告蔡瑞哲於本案確 係負責出資之人，且與被告徐玄忠於本案大麻栽種期間保 持聯繫，並於攜帶栽種大麻用工具或物品前往甲屋時，會 進入甲屋內觀看、拍照紀錄。衡以被告蔡瑞哲、徐玄忠種 植本案大麻植株之目的即在於製造大麻供販賣，且被告蔡 瑞哲係負責出資之人，對於本案大麻栽種情況、有無大麻 成品、何時能販售獲利等情必相當關心及在意，再參以被 告蔡瑞哲與被告徐玄忠保持聯繫之情況，及甫於112年1月 9日前往甲屋探訪等情，被告蔡瑞哲對於如附表二編號10 所示大麻葉之存在，實難諉為不知，足認被告蔡瑞哲與被 告徐玄忠就製造第二級毒品大麻部分，具有犯意聯絡、行 為分擔。
⒋又被告徐玄忠、被告蔡瑞哲、徐玄忠之辯護人雖辯稱：扣 案如附表二編號10所示大麻葉係被告徐玄忠撿拾準備拿去 丟棄枝落葉，並無製造第二級毒品大麻之行為等語。惟查 ，扣案如附表二編號10所示大麻葉多帶有相當長度之葉梗 ，葉片顏色呈現較深綠色，惟未見有枯黃狀態等情，有現 場扣案物品照片2張在卷可佐（見第3358號偵卷第195、40 1頁），自上開扣案大麻葉外觀狀態觀之，實難認係自然 掉落之落葉；又該等大麻葉係平鋪於紙箱上、放置於有電 風扇之房間內等情，已如前述，並非集中堆高而準備拿去 丟棄之狀態。再者，證人即被告徐玄忠於本院審理時具結 證稱：其平時若有看到枯黃之大麻枝葉或落葉，會掃掉並 拿垃圾袋裝起來丟掉，之後就會丟進垃圾車等語（見本院 卷二第144頁），足見證人即被告徐玄忠係以掃除、裝袋 方式清除大麻落葉。又將大麻落葉裝進垃圾袋內應非難事
，若如附表二編號10所示大麻葉確係準備丟棄之垃圾，被 告徐玄忠大可於撿拾、掃除葉片後，直接將該等葉片裝入 垃圾袋內，有空時拿去丟棄即可，實無必要將該等大麻葉 放置於房間之最角落處，徒增整理之不便或忘記丟棄之可 能性。是被告徐玄忠或被告蔡瑞哲、徐玄忠之辯護人上開 辯解，與卷內客觀事證不符，且與常情有違，不足為採。 ⒌綜上所述，被告蔡瑞哲、徐玄忠以上開方式製造第二級毒 品大麻既遂等情，洵堪認定。
㈢被告蔡瑞哲之辯護人固聲請將附表二編號10所示大麻送請鑑 定單位鑑定是否達到可供施用之程度等情（見本院卷一第22 7頁），然經本院電詢法務部調查局，經該局回覆並無從事 此類鑑定等語，有本院公務電話紀錄1份在卷可憑（見本院 卷一第245頁），是此部分實無從調查；又被告徐玄忠之辯 護人雖聲請勘驗被告徐玄忠扣案手機內之影片，以釐清被告 徐玄忠之主觀犯意等情（見本院卷一第204頁、本院卷二第1 74頁），惟本案事證已臻明確，並經本院認定如前所述，綜 上，被告蔡瑞哲、徐玄忠之辯護人上揭聲請調查證據無調查 必要，均予駁回。
㈣綜上所述，被告蔡瑞哲、徐玄忠及其等選任辯護人上開所辯 ，與卷內客觀事證不符，且與常情有違，均不足採。本案事 證明確，被告蔡瑞哲、徐玄忠均堪認定，各應依法論科。 三、論罪科刑部分
㈠適用法律之說明
⒈按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定， 第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、 潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種 子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第13條第2 項、第14條第4項等規定，仍不得持有或意圖供栽種之用 而運輸。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟 種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例 第2條規定公告列為第一類管制進出口物品。又按懲治走 私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可 ，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私 運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成； 倘僅單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運 送之行為，則應僅成立同條例第3條之運送走私物品罪（ 最高法院96年度台上字第6959號判決意旨參照）。查被告 蔡瑞哲、徐玄忠意圖供栽種之用，向暱稱「FTC HempMast
er」購買大麻種子後，推由被告徐玄忠搭機前往美國購買 大麻種子並將之攜帶入境臺灣，揆諸上開說明，本案走私 行為已告既遂。
⒉按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同 條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規 定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為 ，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻 種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整 株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所 指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等 毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使 之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有 第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項 大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。 其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸 溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程 度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離 步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩 莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品 之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得， 從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較 為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直 接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒 品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參 照）。查被告蔡瑞哲、徐玄忠以犯罪事實欄㈡所示方式， 製成可供人施用之第二級毒品大麻，其等以人為方式加工 施以助力，使之達於可供人施用之程度，是被告2人此部 分所為，自屬製造第二級毒品大麻既遂行為明確。 ㈡核被告蔡瑞哲、徐玄忠就犯罪事實欄㈠所為，係犯懲治走私 條例第2條第1項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第 13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪；另就犯罪事 實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪。
㈢被告蔡瑞哲、徐玄忠⒈意圖供栽種之用而運輸大麻種子前、後 持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸 收；⒉製造第二級毒品大麻前，持有大麻種子、意圖製造而 栽種大麻之低度行為，均為其等製造第二級毒品大麻之高度 行為所吸收，均不另論罪。又製造後持有大麻之行為，為製 造行為之當然結果，均不另論罪。
㈣被告蔡瑞哲、徐玄忠為警查獲前接續栽種大麻之行為，係於 密接之時、地實施，所侵害為同一之法益，各行為間之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數各舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。
㈤被告蔡瑞哲、徐玄忠就犯罪事實欄㈠㈡所示犯行，具有犯意聯 絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告蔡瑞哲、徐玄忠於犯罪事實欄㈠以一行為，觸犯上開私 運管制物品進口罪、意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品 進口罪處斷。
㈦被告蔡瑞哲、徐玄忠所犯私運管制物品即大麻種子進口及製 造第二級毒品大麻罪間，在時序上有先後之分，彼此程度又 不相關連，並無必然伴隨有高低度行為、重輕行為、前後階 段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質 或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收或想像競合犯關 係可言（最高法院106年度台上字第3951號判決意旨參照） 。是被告蔡瑞哲、徐玄忠本案所犯上開2罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈧刑之加重減輕
⒈被告徐玄忠前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院1 03年度訴字第524號判決判處有期徒刑3年3月確定，經移 送入監執行，於106年3月13日縮短刑期假釋出監，並於10 7年5月30日保護管束期滿視為執行完畢等情，業經被告徐 玄忠於本院審理時坦承（見本院卷二第178頁），且有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷二第1 17至124頁），堪以認定。其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。審酌被 告徐玄忠前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作 用，竟於前案執行完畢後再犯本案各罪，足認其刑罰反應 力薄弱，考量被告徐玄忠上開犯罪情節，無應量處最低法 定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59 條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情 形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。爰各依刑法第4 7條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，除就製造第 二級毒品之法定本刑無期徒刑部分不另加重外，均依法加 重其刑。
⒉被告徐玄忠之辯護人雖為被告徐玄忠辯以：被告徐玄忠所 犯前案與本案罪質不同，且被告徐玄忠對於除製造第二級 毒品罪外之犯行均認罪，已有悔悟之心，請不依累犯規定
加重其刑（見本院卷二第178、179頁）。惟查，累犯之加 重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正 期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後 所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之 關連（最高法院108年度台上字第4388號判決參照）。且 僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過 苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775 號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第 47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告 其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決參照）。查 被告徐玄忠攜帶入境之大麻種子數量、栽種大麻數量甚多 ，且以上開方式製造大麻既遂，對於社會治安及國民健康 有相當程度危害，而被告徐玄忠於前案犯罪經徒刑執行完 畢後，理應產生警惕作用，竟猶為圖己利，再為本案各該 犯行，足見前案徒刑執行之成效顯然不彰，被告徐玄忠主 觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。從 而，依其犯罪情節實無何例外得不予加重情形。又法院就 個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以 被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量 累犯加重之要件。是被告徐玄忠之辯護人上開所述，要難 採取。
⒊被告蔡瑞哲之辯護人雖主張請就被告蔡瑞哲所為意圖供製 造而栽種大麻罪，依司法院釋字第790號意旨減輕其刑等 語（見本院卷一第221至227頁）。惟查司法院第790號解 釋，係針對犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪而情節 輕微者，認未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於 此範圍內，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比 例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解 釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本 解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。然被告蔡瑞哲所犯係 同法第4條第2項之製造第二級毒品罪，此解釋與被告蔡瑞 哲所犯之罪並不相關。被告蔡瑞哲之辯護人此部分主張， 尚難憑採。
⒋被告蔡瑞哲、徐玄忠之辯護人雖各為被告蔡瑞哲、徐玄忠 辯稱：被告蔡瑞哲、徐玄忠就意圖製造而栽種大麻部分坦 承犯行，且犯罪情節並非重大，請依刑法第59條減輕其刑 等語（見本院卷一第221至227頁、本院卷二第93、190頁 ）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此
所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。經查，被告蔡瑞哲、徐玄忠製 造第二級毒品大麻之數量雖不多，然毒品之危害，除戕害 施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所 需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告蔡瑞哲、徐 玄忠無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟以上開方式私運相 當數量之管制物品即大麻種子入境後，以甲屋作為栽種大 麻處所，而製造完成大麻葉成品，如該等大麻成品流通市 面，將高度危害國民身心健康，且本案栽種之大麻植株數 量多達91株，足認其等栽種大麻之規模非微，已非盞盞之 數，審酌上開情節，並參以私運管制物品進口罪之法定刑 度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金 」、製造第二級毒品最輕法定本刑為「10年以上有期徒刑 」，暨被告徐玄忠就本案各該犯行依刑法第47條第1項規 定加重其刑（除製造第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分 不予加重外）後，尚難認有何情輕法重之處，客觀上亦未 足引起一般同情，實無再適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。是被告蔡瑞哲、徐玄忠之辯護人前揭所辯，並不足 採。
㈩爰以行為人之責任為基礎，被告蔡瑞哲、徐玄忠為圖己利， 無視國家對毒品之禁令，以上述方式自境外走私運輸前揭數 量之大麻種子入境，並予栽種製成毒品大麻，肇致毒品來源 ，且栽種大麻植株數量並非微少，而有相當規模，所為實屬 不該；並考量被告蔡瑞哲、徐玄忠坦承犯罪事實欄㈠所示犯 行、就犯罪事實欄㈡僅坦承部分犯行之犯後態度，參酌其等 分工程度，暨其等犯罪之動機、目的、所生危害程度、手段 、走私及運輸大麻種子數量、栽種規模、製造毒品數量、智 識程度、生活狀況（見本院卷二第179頁）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。
又就被告蔡瑞哲、徐玄忠所犯犯罪事實欄㈠㈡所示各罪，因分 別為得易服社會勞動（私運管制物品進口罪）、不得易服社 會勞動之罪（製造第二級毒品罪），依刑法第50條第1項但 書第1款之規定，自不得定應執行刑，併此敘明。四、沒收部分
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項 分別定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前 段定有明文。經查：
⒈扣案如附表二編號10所示煙草狀檢品，經送驗後，確認含 大麻成分（重量詳附表二編號10「備註」欄所示），有法 務部調查局濫用藥物實驗室112年3月10日調科壹字第1122 3904080號鑑定書1份在卷可證（見第3358號偵卷第739頁 ），而上開大麻為被告蔡瑞哲、徐玄忠於犯罪事實欄㈡所 示犯行製造之大麻，業經認定如前，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表二編號1所示手機，為被告蔡瑞哲所有並供其於 犯罪事實欄㈠㈡所示犯行與暱稱「FTC HempMaster」或被 告徐玄忠聯繫使用；扣案如附表二編號41所示手機，則為 被告徐玄忠所有，並供其於犯罪事實欄㈠㈡所示犯行與暱 稱「FTC HempMaster」或被告蔡瑞哲聯繫使用等情，各經 被告徐玄忠、蔡瑞哲於本院審理時供述明確（見本院卷一
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