臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1503號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 余聖智
選任辯護人 劉靜芬律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第22930號、第30739號），本院判決如下：
主 文
余聖智犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重零點肆陸伍壹公克，含包裝袋)沒收銷燬;扣案之分裝袋壹包、手機壹支(含SIM卡壹張)均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、余聖智明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，於民國112年5月10日12時2分許至15時38分許之 期間，經先前與其曾有毒品交易之買家賴泰位，配合警方以 臉書暱稱「王耀文」向其發送欲購買第二級毒品甲基安非他 命之訊息後，即以其臉書暱稱「余善誠」回應同意販售第二 級毒品甲基安非他命予賴泰位，雙方於同日17時12分許至19 分許，相互傳送毒品交易相關訊息而談定交易事宜後，余聖 智即於同日18時20分許，在臺中市○○區○○路0000巷00弄00號 2樓，將第二級甲基安非他命1包(驗餘淨重0.4651公克)販賣 交予賴泰位，並自賴泰位取得交易價金新臺幣(下同)1,000 元。嗣賴泰位取得上開毒品後，即自上址離開，並將該毒品 交予駕車載其至上址附近下車交易之埋伏員警，供警扣案， 嗣經警於112年5月11日8時58分許，持本院搜索票至余聖智 位於臺中市○○區○○路00巷00號住處搜索，並自余聖智扣得第 一級毒品海洛因1包（毛重0.38公克）、第二級毒品甲基安 非他命2 包(毛重各2.97、3.5公克）、電子磅秤1台、吸食 器1組、分裝袋1包、手機1支(含SIM卡1張)等物，而查悉上 情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書
面證據等供述證據，公訴人及被告、辯護人在本庭審理時均 同意作為證據使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項 規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法 第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業經被告余聖智於警詢時、偵查中、本院準 備程序及審理時坦承不諱(見偵22930卷第9至17頁、第113至 114頁、本院卷第67頁、第104頁)，並有證人賴泰位於警詢 時之證述可按(見偵30739卷第25至33頁、第35至39頁、第33 至38頁)，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（賴泰位指認被告等 人）、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄（112年5月10日 18時32分起；臺中市神岡區中山路1720巷58弄旁；賴泰位） 暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局大甲分局查獲涉嫌毒 品案件毒品初驗報告（賴泰位）、被告與證人賴泰位之對話 紀錄、本院112年聲搜字第861號搜索票、臺中市政府警察局 大甲分局搜索扣押筆錄（112年5月11日8時58分起；臺中市○ ○區○○路00巷00號；余聖智）暨扣押物品目錄表、臺中市政 府警察局大甲分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告（余聖智 ）、現場照片(見偵22930卷第39至41頁、第43至47頁、第51 頁、第53至60頁、第61至67頁、第71至73頁、第79至86頁) 、衛生福利部草屯療養院112年6月5日草療鑑字第112060009 4號鑑驗書、112年5月26日草療鑑字第1120500392號鑑驗書 、證人賴泰位與被告先前對話紀錄、被告之採尿相關資料即 臺中市政府警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對 照表、欣生生物科技股份有限公司2023年6月2日濫用藥物尿 液檢驗報告、臺中市政府警察局大甲分局扣押物品清單（11 2保管2713）暨檢附照片、臺中市政府警察局大甲分局扣押 物品清單（112保管764）、扣案毒品照片、臺中市政府警察 局大甲分局扣押物品清單（112毒保297）、扣案毒品照片( 見偵30739卷第91頁、第93頁、第95至99頁、第121頁、第12 3頁、第165至168頁、第169頁、第175頁、第177頁、第181 頁)、偵查報告書(見他卷第7至9頁) 、扣押物品清單(本院 卷第87頁、第91頁)在卷可佐，足認被告上開任意性自白與 事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之
意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。查被告於本院審理時供認「 我賣給賴泰位的好處是賺取一點量差來施用」等語(見本院 卷第104頁)，足見被告係為賺取量差利益而為本案販毒犯行 ，是其就本案販毒犯行具營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠罪名
按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨可資參照。查被告余聖智就本案犯行 ，係經曾有毒品買賣交易而配合警方未具買賣真意之證人賴 泰位，傳送購毒訊息後，隨即回應同意進行毒品買賣交易， 可見被告本具販毒故意，方會一經證人賴泰位連絡，隨即同 意並著手進行毒品交易，但因證人賴泰位欠缺買賣真意，本 案毒品買賣交易不能完全成立，故核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 其於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不論另罪。
㈡刑之加重及減輕
1.被告前於101年間，因施用毒品案件，經本院以102年度訴緝 字第263號判處有期徒刑9月確定，又於102年間，因施用毒 品案件，經本院以102年度訴字第2612號判處有期徒刑7月確 定，再因販賣毒品案件，經本院以103年度訴字第43號判處 應執行有期徒刑4年6月確定，上開案件繼經本院以103年度 聲字第1769號裁處應執行有期徒刑5年8月確定，入監服刑後 於107年3月21日假釋付保護管束，於108年2月18日假釋期間 而保護管束未經撤銷視為執行完畢(起訴書誤載於108年5月2 5日執行完畢，應予更正)等情，為被告所供認(見本院卷第1
04頁)，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其 於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯;又其於受上開案件處罰後仍再犯本案， 且上開案件與本案同毒品案件或罪質同一之販毒案件，可見 其對於上開案件刑罰之反應力仍屬簿弱，再犯本案亦具特別 惡性，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 2.被告本案犯行為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既 遂犯之刑減輕之。
3.被告就本案犯行於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。查偵辦本案之檢警機 關，經本院函詢後，雖分別函覆本院表示已因被告供述而查 獲上手(洪忠義)，或已因被告供述而查獲上手洪忠義並移送 檢察官偵辦等情，有臺灣臺中地方檢察署112年8月10日中檢 介柏112偵22930字第1129090679號函暨檢附該案起訴書(112 年度偵字第35378號)、臺中市政府警察局大甲分局112年8月 7日中市警甲分偵字第1120024048號函暨檢附員警職務報告 等資料在卷為證(見本院卷第43頁、第49至56頁)，惟依上開 資料所載，檢警所查獲洪忠義販賣第二級毒品甲基安非他命 、轉讓第一級毒品海洛因予被告之行為時間，乃112年5月10 日22時許，但本案被告販賣第二級毒品甲基安非命他命之行 為時點則係112年5月10日18時20分許，足見檢警所查獲洪忠 義販賣毒品予被告之犯行時點，係在被告本案販賣毒品犯行 之後，洪忠義該販賣毒品犯行顯非本案被告販賣毒品犯行之 毒品來源，是核與上開減刑規定要件尚有不符，無從依該規 定減輕被告之刑，附此敘明。
5.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告本 案販毒行為固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予
非難，惟考量其販賣對象僅1人、獲利非鉅，尚無藏有鉅量 之毒品，與大量販售毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之 情節相對較輕，且其自警詢時即坦承本案犯行，並積極配合 檢警追查上手，進而使檢警得以查獲洪忠義，亦堪認其已深 具悔意，犯後態度良好，因此考量其本案犯行情節、犯後態 度，及其積極配合檢警追查並因而查獲洪忠義之情形，認其 本案犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低刑 度有期徒刑10年，依累犯規定加重後，再依上開未遂、自白 減刑規定減輕，仍有過重情形，在客觀上足以引起一般人之 同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法71條第1項 、第70條規定，就上開加重及減輕規定，先加後遞減之。 ㈢量刑
爰以被告之責任基礎，審酌：1.被告為獲取不法利益，以上 開方式非法販毒，造成毒品散布及損害國民健康之危險，並 危害社會治安，是其所為顯有不該，應予非難。2.被告坦承 犯行，且配合檢察查緝毒品上游之犯後態度。3.被告自陳之 智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第105頁）暨著手販賣 毒品價量情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒 。
四、沒收
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查證人賴泰位交付 供警扣案之第二級毒品甲基安非他命1包(驗餘淨重0.4651公 克，參見偵22930卷第47頁之扣押物品目錄表)，乃被告本案 犯行所用之物，且經送鑑驗，亦確檢出第二級毒品甲基安非 他命成分乙節，亦有衛生福利部草屯療養院112年6月5日草 療鑑字第1120600094號鑑驗書在卷為證(見偵30739卷第91頁 )，又毒品包裝袋上殘留之微量毒品，依現今科技水準尚難 以完全離析，該包裝袋亦應視為毒品之一部，是上開扣案第 二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋)，應依上開規定，宣 告沒收銷燬。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。又供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。毒品危害 防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。查 自被告扣案之分裝袋1包、手機1支(含SIM卡1張)(參見偵229 30卷第67頁之扣押物品目錄表)，係被告所有，並供其本案 犯行所用或預備所用之物乙節，為被告於本院審理時所供認
(見本院卷第102頁)，是該等扣案物應依上開規定宣告沒收 。至自被告扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.38公克） 、第二級毒品甲基安非他命2 包(毛重各2.97、3.5公克）、 電子磅秤1台、吸食器1組等物(參見偵22930卷第67頁之扣押 物品目錄表)，雖係被告所有之物品，然被告已否認與其本 案犯行有關，亦查無事證足資證明與其本案犯行有所關連， 是該等扣案物尚無從於本判決宣告沒收，附此敘明。 ㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1項、第3項定有明文。查被告因本案犯行而自證人賴泰位 取得交易價金1,000元乙節，已如前述，是該未扣案之犯罪 所得，應依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。 本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官陳隆翔到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 徐煥淵
法 官 王振佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王淑燕
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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