臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第117號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 林勝釧
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第526號、112年度毒偵字第432號）及移送併辦（112
年度毒偵字第839號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯附表一所示貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。 犯罪事實
一、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取量差利 潤以營利之犯意，於民國111年11月17日4時9分許，於不詳 處所利用電腦設備連結網際網路，在通訊軟體BAND中以暱稱 「小諾高雄」，向以蒐證為目的而無購買真意之員警所佯裝 暱稱「07找糖果（糖果圖案）」之購毒者，發送販賣毒品訊 息，伺機販賣第二級毒品甲基安非他命，乙○○另以通訊軟體 LINE暱稱「諾」與佯裝買家之員警聯繫，經過幾日討論，於 同年月30日13時15分許，達成以新臺幣（下同）7,500元買 賣甲基安非他命之合意後，乙○○乃於同日15時58分許，前往 ○○市○○區○○街000號夾娃娃機店交易，而於欲販賣甲基安非 他命予佯裝買家之員警時，員警立即表明身分逮捕乙○○，並 扣得附表二編號1所示乙○○該次欲販賣之第二級毒品甲基安 非他命1包、附表二編號2所示乙○○持以與員警聯繫交易所用 之行動電話1支（含SIM卡），乙○○販賣第二級毒品行為因而 未遂，並查悉上情（下稱犯罪事實一）。
二、乙○○前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於110年10月18日執行完畢釋放， 經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第1619號、1 10年度毒偵字第1899號案件為不起訴處分確定。乙○○仍不知 悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年1 1月28日18時許（起訴書誤載為同年月26日21許），在其位 於○○市○○區○○街00巷0號住處内，以玻璃球盛裝再以火燒烤 方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣乙○○因前述上網 販售第二級毒品甲基安非他命未遂，為警發覺並於同年月30 日16時5分許，在○○市○○區○○街000號前逮捕，經其同意後，
為警於同日17時20分許採尿送驗，結果呈現安非他命、甲基 安非他命陽性反應，而查知上情（下稱犯罪事實二）。三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字 第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號 、97年度臺上字第418號、95年度臺上字第4538號、94年度 臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告乙○○為販賣毒品牟 利（詳後述），在前揭通訊軟體BAND發送販賣毒品訊息予佯 裝買家之員警，員警為蒐證目的乃佯裝向被告購買前揭甲基 安非他命以求人贓俱獲等情，有員警之職務報告（見警卷第 3頁）、被告與員警之通訊軟體BAND及LINE對話紀錄（見警 卷第44頁至第53頁）在卷可證，可知被告原即有販毒之意思 ，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供其 機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型 之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資 料，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15 9條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時表示同 意有證據能力（見訴卷第109頁、第147頁）或未於言詞辯論 終結前聲明異議（見訴卷第143頁至第155頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為 本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均 有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
㈠犯罪事實一部分
⒈上開犯罪事實一，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、 審判程序均坦承不諱（見警卷第6頁至第10頁、第14頁至第1 5頁；偵卷第24頁；訴卷第106頁至第107頁、第146頁、第15 2頁），且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第21 頁至第23頁）、員警之職務報告（見警卷第3頁）、被告與 員警之通訊軟體BAND及LINE對話紀錄（見警卷第44頁至第53 頁）、現場照片(見警卷第57頁）在卷可證，並有扣案如附 表二編號1所示被告本案持以販賣之甲基安非他命1包可佐。 且該包甲基安非他命經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成 分，此有高雄市立凱旋醫院111年12月22日高市凱醫驗字第7 6203號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證(見偵一卷第49頁) 。足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪 事實一之依據。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第二級毒品，本無一 定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資
力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償買賣第二級毒品之交易過程中無利可圖，實 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第二級毒 品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。況被告亦坦言其係為賺取毒品量差而為本案犯行等語（見 訴卷第107頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利 意圖無訛。
⒊綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯罪事實一所示犯行， 洵堪認定，應依法論科。
㈡犯罪事實二部分
⒈上揭犯罪事實二，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、 審判程序均坦承不諱（見警卷第16頁；偵一卷第24頁；訴卷 第106頁、第146頁、第152頁），並有自願受採尿同意書(見 警卷第39頁）、尿液採驗代碼對照表(代碼0000000000)(見 警卷第41頁）、正修科技大學超微量研究科技中心111年12 月14日尿液檢驗報告1份(見偵一卷第57頁至第59頁)等件在 卷為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符。 ⒉按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追 訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明 文。被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以110年 度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於110年10月18日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方 檢察署檢察官以109年度毒偵字第1619號、110年度毒偵字第 1899號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽。被告於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之3年 內即111年11月28日再犯犯罪事實二所示施用第二級毒品犯 行，依上開規定，自應依法追訴、處罰。
⒊綜上所述，本案事證明確，被告犯罪事實二所示犯行亦堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠核罪
⒈按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高 法院109年度台上大字第4861號裁定及109年度台上字第4861 號判決意旨參照）。次按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐 證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際 買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真 正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90 年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照 ）。查被告與員警達成交易甲基安非他命之合致，並前往與 員警交易，而有對外銷售行為，堪認其已著手實行販賣第二 級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告 購買，實際上並無買受該毒品之真意，事實上不能真正完成 買賣行為，被告本案販賣第二級毒品之行為僅屬未遂。 ⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實二所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第839號移送併 辦部分，與原起訴如犯罪事實二所示部分，犯罪事實完全相 同，乃同一案件，本院自得併予審理。
⒊被告於犯罪事實一販賣前持有扣案第二級毒品之低度行為， 應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 於犯罪事實二施用第二級毒品甲基安非他命前，持有該毒品 之低度行為，亦為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。檢察官起訴書另對被告就犯罪事實一部分論以毒品危害 防制係例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同 條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，並認被告就 犯罪事實一所犯販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第 二級毒品罪為法條競合關係。惟按毒品危害防制條例之販賣
毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非 法持有，進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至 販賣既遂。立法者並針對其階段性之發展形態，分別設定各 階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三 級、第四級毒品則無刑罰規定），故有高度吸收低度之吸收 關係存在，在處斷上，祇論以高度行為之罪名，其低度行為 則被吸收，不另行論罪（最高法院110年度台上字第4903號 判決意旨參照）。是被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度 行為，應已為販賣第二級毒品未遂罪之高度行為所吸收，而 不另論罪。
㈡被告所為上開販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪2罪 間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕部分
⒈被告於偵查及審判程序均坦承有犯罪事實一販賣第二級毒品 未遂之犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
⒉被告於犯罪事實一雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟員 警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核 屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑，並依法遞減之。
⒊又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最 高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖供 稱其本案甲基安非他命之來源為綽號「阿華」之人，然被告 並未提供「阿華」之年籍資料等足以特定其人別之具體資料 ，供檢警機關查緝，有員警職務報告可佐（見訴卷第79頁） ，被告亦坦言不知「阿華」之真實姓名年籍資料等語（見訴 卷第108頁），是未能因被告之供述而查獲「阿華」有販賣 毒品情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕或免除其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，明知甲基 安非他命，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且第二級 毒品甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者 身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣
對象可能面臨之困境，著手為本案販賣甲基安非他命之犯行 ，而應給予一定之責難；又被告於本案前之109年間同因在 網路上刊登販賣毒品之訊息以販賣毒品，經警方執行網路巡 邏勤務循線查獲，判處有期徒刑4年乙情，有臺灣高雄地方 法院111年度訴字第5號判決、臺灣高等法院高雄分院111年 度上訴字第774號判決在卷可稽（見訴卷第19頁至第71頁） ，卻仍不知警惕而再犯本案，且販賣價量為前案2、3倍；審 酌其犯後坦承犯行之犯後態度，及本案係因員警為蒐證目的 ，始佯與被告聯繫購毒，其等間並無買賣毒品之真實合意， 毒品亦不至於對外流通，而造成社會危害；暨考量被告本案 欲持以販賣之第二級毒品價量為7,500元；及被告○○○○之智 識程度，○○○○○○○○○，○○0○○○，○○，○○○，○○○○○之經濟及家 庭生活狀況（見訴卷第153頁被告於本院審判程序所述）等 一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用毒品部分諭知 易科罰金之折算標準（詳見附表一主文欄所示）。 ㈤另被告就犯罪事實一所犯販賣第二級毒品未遂罪為不得易科 罰金之罪，與就犯罪事實二所犯之施用第二級毒品罪，雖依 刑法第50條第1項但書第1款規定，於裁判時不得合併定應執 行之刑(最高法院111年度臺非大字第43號裁定意旨參照)， 惟被告仍得於上開各罪確定後，依刑法第50條第2項規定， 請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑，附此敘明。四、沒收
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣 案如附表二編號1所示之物，經鑑定結果，檢出第二級毒品 甲基安非他命成分乙情，已如前述，該甲基安非他命既係被 告本案持以前往與員警交易而欲販賣予員警之毒品，另包裝 該毒品所用之包裝袋1個，係包裝該毒品而與該毒品難以析 離，而應認屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於犯罪行為人與否，於被告就犯罪事實一所 犯之販賣第二級毒品未遂罪主文中均宣告沒收銷燬之。 ㈡扣案如附表二編號2所示手機（含SIM卡），為被告所有，作 為本案聯絡販賣毒品交易事宜所用等情，業經被告坦承在卷 （見訴卷第107頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，於被告就犯罪事實一所犯販賣 第二級毒品未遂罪主文中宣告沒收。
㈢本件毒品交易，在購毒者之員警給付毒品價金前，即遭員警 查獲等情，經被告於警詢中供承明確（見警卷第8頁），而 員警職務報告亦稱：被告交付警方甲基安非他命1小包後， 員警即表明身分將之逮捕等語（見警卷第3頁），亦應指尚
未交付價金即遭查獲之意，核與被告所述相符。準此，被告 2人既尚未取得本件毒品價金，即無犯罪所得應予宣告沒收 或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官陳彥竹移送併辦，檢察官廖華君到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 石育恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 23 日 書記官 武凱葳 本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表一】
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一 乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年肆月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2所示之物沒收。 2 犯罪事實二 乙○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 【附表二】扣案物
編號 扣押物品 數量 所有人 1 第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重1.851公克，驗前淨重1.567公克，驗後淨重1.555公克，含包裝袋1個) 【高雄市立凱旋醫院111年12月22日高市凱醫驗字第76203號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵一卷第49頁)】 1包 乙○○ 2 MOTOROLA（摩托羅拉）手機，IMEI：000000000000000/00（含SIM卡，門號：0000000000） 1支 乙○○