臺灣桃園地方法院民事判決
111年度訴字第967號
原 告 王滿妹
訴訟代理人 游嵥彥律師
複 代理人 葉冠彣律師
朱雅琦
被 告 方秀珠 （應受送達處所不明）
羅健財
羅金蓮
羅金鳳
羅金寶
上 一 人
訴訟代理人 任春平
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年9月26
日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告應就如附表所示之最高限額抵押權辦理繼承登記後，予 以塗銷。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。
四、本判決第二項於原告以新臺幣16萬6,667元為被告供擔保後 ，得假執行。
事實及理由
一、被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、原告主張：伊所有如附表所示之房地（下合稱系爭不動產） ，其上雖有訴外人羅滿堂所設定如附表所示之本金最高限額 新臺幣50萬元抵押權（下稱系爭抵押權），然此為伊與羅滿 堂通謀虛偽所設定，二人間並無任何債權債務關係，縱令存 在，然該債權請求權自系爭抵押權所登記之存續期間屆滿即 93年6月11日即可行使，然被告於本院審理時始辯稱系爭抵 押權擔保之債權為消費借貸債權，已逾15年請求權時效，則 依照抵押權登記之從屬性，系爭抵押權應不成立，而羅滿堂 前於民國106年1月2日死亡，被告為其全體繼承人，就系爭 抵押權並未辦理繼承登記，爰依民法第767條第1項中段之法 律關係提起本件訴訟等語，聲明請求:㈠確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈡被告應就系爭抵押權辦理繼承登記。㈢被 告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣願供擔保請准宣告
假執行。
三、被告部分：
㈠羅健財、羅金蓮、羅金鳳、羅金寶未於最後言詞辯論期日到 場，惟曾到庭辯以：原告與羅滿堂間應存有借貸關係，原告 才會同意羅滿堂在附表所示不動產設定抵押權等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡方秀珠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或 陳述。
四、查系爭不動產為原告所有，其上設定有系爭抵押權，被告為 系爭抵押權人羅滿堂之全體繼承人等情，有系爭不動產登記 謄本、戶籍謄本等件在卷可稽（見本院卷第49-69、71-83頁 ），且為兩造所不爭執，堪信為真。本院茲就兩造間之爭點 判斷如下：
㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人 得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押 權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定 登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登 記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押 人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押 權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨 參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相 同之物返還之契約，民法第474 條第1 項規定甚明，是以消 費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力， 交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責 任（最高法院69年台上字第4146號判決意旨參照）。 ㈡經查，被告雖辯稱原告與羅滿堂間應存在消費借貸關係等語 ，揆諸上開見解，自應就就消費借貸之合意及金錢交付等要 件負舉證責任，然其等並未能提出任何證據以實其說，又未 能證明系爭抵押權所擔保之其他債權態樣為何，是本件原告 請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，併請求被告應就 系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，於法均屬有據。五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被 告如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。另原告陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核與規定相符，就主文第2項部 分，爰酌定相當擔保金額准許之，至主文第1項部分為確認 判決，並無假執行之問題，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認 與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 民事第一庭 法 官 廖子涵
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 書記官 賴棠妤
附表:
不動產 抵押權人 擔保債權金額 債權額 比例 設定權利 範圍 字號 備 註 桃園市○○區○○段000地號 羅滿堂 本金最高限額新臺幣50萬 1/1 153/100000 桃資登字第280500號 登記日期:民國92年6月13日 存續期間:自民國92年6月12日至民國93年6月11日 清償日期:依照各個契約約定 利息(率):無 遲延利息(率)無: 違約金:依照各個契約約定 債務人及債務額比例:王滿妹 共同擔保地號:新埔段938 共同擔保建號:新埔段4676 桃園市○○區○○段0000○號 羅滿堂 本金最高限額新臺幣50萬 1/1 1/1 桃資登字第280500號 登記日期:民國92年6月13日 登記次序:0000-000 存續期間:自民國92年6月12日至民國93年6月11日 清償日期:依照各個契約約定 利息(率):無 遲延利息(率):無 違約金:依照各個契約約定 債務人及債務額比例:王滿妹 共同擔保地號:新埔段938 共同擔保建號:新埔段4676