臺灣桃園地方法院民事判決
110年度簡上字第163號
上 訴 人 江陳金蓮
訴訟代理人 劉帥雷律師
複 代理人 黃俊儒律師
劉子琦律師
被 上訴人 桃園市復興區公所
法定代理人 游正英
訴訟代理人 胡峰賓律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國110年4月15日
本院桃園簡易庭109年度桃簡字第756號第一審判決提起上訴，本
院合議庭於民國112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將上訴人所有坐落於桃園市○○區○○段0000地號土地上之水泥刨除(如附圖A及A1部分面積計460公尺)，將土地交還予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣1,786元及自民國109年3月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國109年2月25日起至民國110年12月31日止，按月給付上訴人新臺幣30元，及自民國111年1月1日起至返還前開占用土地之日止，按月給付上訴人新臺幣27元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴意旨略以：
㈠上訴人於民國86年間取得桃園市○○區○○段0000地號土地(下稱 系爭土地)之地上權，並進行開墾耕作，並於91年1月11日因 地上權期間屆滿取得所有權，復於00年0月間取得系爭土地 興建農舍之建造執照而興建農舍使用。被上訴人明知系爭土 地非其所有，竟未經上訴人同意且無合法使用權源下，占用 系爭土地鋪設水泥路面（下稱系爭道路），上訴人自得本於 所有權人之地位，依民法第767條第1項前段、中段規定，訴 請被上訴人將無權占用系爭土地之水泥刨除，並將占用之系 爭土地返還予上訴人。
㈡又被上訴人係無法律上之原因受有占用系爭土地之利益，上 訴人另得依民法第179條之規定，請求被上訴人給付起訴日 起回溯五年之相當租金不當得利新臺幣（下同）9,016元【 計算式：39.2元（107年系爭土地當期申報地價）×460（占
用面積）×10%×5＝9,016元】。並自起訴日起，至返還系爭土 地之日止，按月給付上訴人不當得利150元【計算式：39.2 元（107年系爭土地當期申報地價）×460平方公尺（占用面 積）×10%×5＝9,016元】。並聲明：⒈被上訴人應將坐落系爭 土地上如附圖即桃園市大溪地政事務所複丈成果圖所示編號 A及A1所示之水泥（上訴人書狀均誤載為柏油）路面拆除， 並將占用之土地返還予上訴人。⒉被上訴人應給付上訴人9,0 16元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。⒊被上訴人應自起訴日起，至返還前開占用 土地日止，按月給付上訴人150元。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人是在92年4月25日登記為系爭土地所有權人，登記前所 有權人是中華民國，上訴人取得系爭土地的所有權原因是地 上權期間屆滿，根據83年到91年間的系爭土地附近之航照圖 ，系爭土地的道路是從83年即已存在。上訴人於97年間申請 農舍建造執照，起造之農舍建築地號即為系爭土地，有實施 區域計劃地區自用農舍建造執照存根可參，參以農業用地興 建農舍辦法規定及系爭函釋意旨可知，上訴人於97年申請興 建農舍時，系爭土地上之道路業經被上訴人認定為道路，上 訴人自該時，即明知系爭土地有部分經被上訴人鋪設水泥， 並供作道路使用，並未加以阻止，則被上訴人占有使用系爭 土地顯係上訴人同意。準此，上訴人既已接受並同意，自不 得主張被上訴人為無權占有，並請求相當於租金之不當得利 。
㈡按桃園市市區道路管理規則第4條第1項第6款雖不能作為本件 舖設道路的法律依據，但是其母法（市區道路條例）是在54 年左右立法，該條例第2條第1項第2款有規定都市計劃道路 土地以外的土地也是市區道路，系爭土地是農牧用地而非都 市土地，所以也會受到市區道路條例的規範。且上訴人申請 興建農舍，依據農業用地興建農舍辦法及實施區域計劃地區 建築管理辦法等規定暨行政院農業委員會(下稱農委會)函釋 說明，農舍必須連接道路方能興建。
㈢另外從102年航照圖可看出，系爭土地的道路目前都還完整存 在，且系爭土地大於2.5米，確實是農路，被上訴人100年就 系爭道路有做養護，當時鋪設系爭土地的後段時是上訴人配 偶及弟弟攜同工程人員到現場履勘維護，既然上訴人都同意 後段之鋪設，系爭土地的部分應該也會同意。
㈣按最高法院17年上字第917判決、最高法院第43年台上字第37 7號判決判決意旨，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地 鋪設水泥路面，應負舉證責任。並聲明：請求駁回上訴人之
訴。
三、原審判決駁回上訴人之起訴，上訴人聲明不服，提起上訴， 除援用於原審之主張外，並於本院補陳如下：
㈠原審所稱被上訴人提出83年、89年、90年、93年、94年、100 年、102 年間系爭土地附近區域之航照圖，其中90年以後 可見系爭土地上具有道路，然其所稱之道路係為上訴人因開 墾耕作所需而自闢之路徑，非為被上訴人所稱之對外聯絡道 路。
㈡依農委會107年7月26日農企字第1070012917號函釋意旨(見本 院卷第37頁，下稱系爭函釋)，農舍用地應有「矩形配置於 農地之地界線側」及「鄰接道路」二要件，故農舍之「鄰接 道路」中之道路二字再加以解釋，方有「道路並應供公眾通 行為原則，兼具農舍出入及避免影響農業生產環境，以政府 設施或養護且供公眾通行，並經直轄市、縣(市)政府認定之 方式認之」。然原審不察，僅視上開函釋對道路之解釋，卻 未見農舍用地應有「矩形配置於農地之地界線側」之要件， 上訴人於97年取得農舍建造許可，並建築於系爭土地之邊側 ，其鄰接地界外之道路，自應供公眾通行，然並不代表上訴 人只因農舍之興建，系爭土地之內部供自行使用之路徑，亦 需供公眾使用，否則興建農舍即無須有「矩形配置於農地之 地界線側」此一要件。被上訴人100年未經上訴人同意，即 在系爭土地內部通行之路徑上鋪設水泥，即屬無權占有。且 系爭土地上之路徑本為上訴人為開墾耕作所需自行開闢，無 須被上訴人是否認定該路徑是否為道路。被上訴人究竟有何 權源得以鋪設水泥地於系爭土地上?此外，上訴人之農舍於9 7年取得建築執照，而系爭函釋解釋104年9月4日修正之農業 用地興建農舍辦法，故顯有法規溯及適用上之違誤。被上訴 人之行為係屬行政機關恣意侵害民眾財產權。 四、本件爭點：(見本院卷第157至158頁) ㈠系爭土地上所鋪設之道路是否為上訴人同意所鋪設？ ㈡又系爭道路究竟是否為兩造所不爭執之農舍之對外聯絡道路 或是僅為系爭土地之內部農路？
㈢又如系爭道路確係為對外聯繫道路，是否符合既成道路之要 件？
五、本院之判斷：
㈠按負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授 益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面 、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大 眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路 已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前
，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路 形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明 文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路 所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護 該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去， 顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字 第2492號民事判決參照）。
㈡再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。再按以 無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上 字第1120號判決意旨可資參照）。又本件上訴人主張被上訴 人無權占用系爭土地，而被上訴人亦不否認其於系爭土地進 行維護、鋪設水泥，惟抗辯其對系爭道路具有正當權源，亦 為上訴人所同意後為之，然此已為上訴人所否認，依前開說 明，被上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。 ㈢系爭土地上所鋪設之系爭道路難認經上訴人同意： ⒈被上訴人固主張108年8月22日之義盛段1456地號協調會錄音 檔內容(見原審卷第48至56頁)，指稱訴外人陳清茂(即上訴 人之弟弟)於該次會議中提及：「有人鋪免費當然沒問題」 等語，而同意被上訴人於系爭土地上鋪設水泥。然查，觀此 句話之前後文之語意，陳清茂後續仍繼續與當時在場的承辦 人表示「請公所限期3個月刨除路面」等語（見原審卷第49 頁），並延續刨除路面之議題為後續之討論，益見陳清茂並 無同意被上訴人於系爭土地上進行維護作業。
⒉又本件被上訴人既無上訴人出具之土地使用同意書，陳清茂 亦無明確同意系爭土地提供公用之意思，被上訴人亦無其他 可資證明於系爭土地上鋪設水泥正當權源之依據，難認為有 權占有。至被上訴人雖以水泥路面於100年間鋪設，上訴人 未積極反對，而有默示同意云云；惟查，單純之沉默，除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院95年度台上字第689號判決同此 見解），則被上訴人於鋪設水泥路面時，上訴人固未積極阻 止，然被上訴人亦未提出證據以證明本件存在特別情事，或 依社會觀念可認為上訴人願提供公用之意思表示，而有默示 同意之事實，是被上訴人此部分所辯，亦非可採。 ㈣系爭道路無以認定為對外聯絡道路：
⒈按「基地面臨計畫道路、市區道路○○號道路、廣場、人行步 道或現有巷道，應申請指定（示）建築線。但符合下列情形 之一者，不在此限：一、經本府確定道路境界線為建築線， 並公告免指定（示）建築線之已完成市地重劃地區或區段徵 收地區、都市計畫道路開闢完成地區、依原獎勵投資條例或 促進產業升級條例設置之工業區。二、未臨接計畫道路、編 號道路之興建農舍或農業設施農地。三、未臨接計畫道路、 編號道路且無從依第十四條規定申請指定（示）建築線之偏 遠山坡地基地。四、經本府指定（示）建築線並領得使用執 照之原有合法建築物申請增建、改建或修建，且未變更、調 整基地及其臨接道路範圍。前項第三款所稱偏遠山坡地之適 用範圍，由本府公告之」、「直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。」桃園 市建築管理自治條例第13條、93年1月20日修正前建築法第4 8條第1項前段分別定有明文。
⒉查，依上訴人97年間申請興建農舍之「實施區域計畫地區自 用農舍建造執照存根」(見原審卷第90頁)所示，本件系爭土 地位於桃園市復興區之山坡保育區農牧用地，而未臨接計畫 道路、編號道路之興建農舍或農業設施農地，屬無從申請指 定建築線之偏遠山坡地基地，復據被上訴人於民事陳報狀中 自陳經詢問建管處，已確認系爭土地上，並無建築法第48條 之指定建築線等語互參(見本院卷第197頁)。是以上訴人於 系爭土地申請興建農舍時並未指定建築線，無以認定系爭土 地上連接之公告道路究係為何？亦無以認定系爭土地上所鋪 設之水泥路面即為聯外道路，復乏被上訴人就此部分為舉證 ，無從認定系爭土地上之水泥道路為對外聯絡道路。 ⒊次查，系爭函釋於107年7月26日發布，係為因應104年農業用 地興建農舍辦法第2條第2項之修法：「由申請人檢附依中央 主管機關訂定之經營計畫書格式，載明該筆農業用地農業經 營現況、農業用地整體配置及其他事項，送請直轄市、縣（ 市）主管機關審查。」而就申請人提出經營計畫書格式規範 中農舍用地應矩形配置於農地之地界線側及臨接「道路」之 定義所為之行政函釋，「道路」以供公共通行為原則，兼具 農舍出入及避免影響農業生產環境，政府設施或養護且供公 眾通行，並經直轄市、縣（市）政府認定之方式審認之（見 原審卷第102至103頁）。惟本件上訴人農舍申請興建之時， 尚無檢附經營計畫書格式供主管機關審查之法律規範，是以 斯時主管機關是否有依上開函示之旨予以審查，本屬有疑。 復經本院向主管機關調閱本件農舍之相關案卷，經回覆：現 存資料檔案無旨揭建照及使用執照卷等情，有桃園市政府建
築管理處及桃園市復興區公所回函在卷可參（見本院卷第20 1至202頁），亦查無主管機關有依上開函示之旨審認本件農 舍地界線側及臨接之「道路」由政府設施或養護且供公眾通 行之情形。
⒋綜上，本件系爭土地上之水泥道路無以認定具有供公眾使用 之性質，被上訴人不得逕依市區道路條例、系爭函釋之內容 ，遽謂對於系爭土地有占有之正當權源。
㈤系爭道路並無公用地役關係存在，亦不符合既成道路之要件 。
⒈公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係， 與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本 院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第 435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能 知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法 院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。又土地上雖有道 路可供通行，然其通行目的特殊，且時間間隔長，非經常反 覆為之，不具「不特定性」及「反覆進行性」者，即不符合 「供公眾通行」之定義（最高行政法院106年度判字第408號 判決意旨參照），換言之，須其通行係出於日常活動之所需 ，且接續反覆為之者，始足當於「供公眾通行」之要件。 ⒉從本件桃園市大溪地政事務所土地複丈成果圖及83年、89年 、90年、93年、94年、100 年、102 年間航照圖觀之(見原 審卷之附圖)，系爭土地歷年來雖確實有一條道路，惟周遭 歷年來83年及89年僅有農地開墾之狀，至90年始有一間類似 房舍之影像，而至今僅有上訴人所有之農舍、獨門獨戶，並 無其他房舍或公共設施，更乏被上訴人舉證系爭土地之水泥 道路業供不特定公眾反覆使用之事實。核以上開說明，系爭 土地位處山坡地保育區，不具「不特定性」及「反覆進行性 」，不符「供公眾通行」之定義，與既成道路要件不符。 ㈥綜上，本件被上訴人於系爭土地上所鋪設之水泥路面係屬對 上訴人所有之系爭土地之無權占有，是上訴人得按民法第76 7條請求被上訴人刨除水泥路面以回復原狀，為有理由。 ㈦上訴人主張被上訴人應給付不當得利，有理由： ⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有
損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判決意旨參照）。次按城市地方租用基地 建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規 定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。該條所謂土地 申報價額，依土地法施行法第25條、土地法第148條規定， 係指土地所有權人依土地法申報之地價。而此項租金數額， 應以申報地價為基礎，斟酌基地位置、工商繁榮程度、占用 人利用土地經濟價值等因素定之，非必達申報地價年息百分 之10之最高額。無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金 之利益為社會之通常觀念，最高法院61年度台上字第1695號 判決可資參照。
⒉經查，被上訴人無權占有系爭土地上，如桃園市大溪地政事 務所溪測法字第030000號土地複丈成果圖所示編號A及編號A 1之面積範圍(見原審卷之附圖)，合計為460平方公尺。依照 上開說明，自屬獲得相當於使用土地租金之不當得利，並致 上訴人受有相同之損害，上訴人請求被上訴人返還所受利益 ，於法有據。審酌本件系爭土地位於復興區之山坡地保育區 ，周遭多為山林，並無商業活動，占用型態為鋪設水泥而無 其他利用等情，有現場照片及勘驗筆錄在卷可參（見原審卷 46至47、61頁），應認按申報地價年息2%計算相當於租金之 不當得利為適當。
⒊查系爭土地地價查詢資料及桃園市大溪地政事務所測製土地 複丈成果圖知悉，本件被上訴人占有系爭土地編號A及編號A 1之面積範圍(見原審卷之附圖)，合計為460平方公尺。104 年度之申報地價為37元、105年度至110年度之申報地價為39 .2元、111年年度之申報地價為35.2元，有第一類電子謄本 在卷足參(見本院卷第259頁)。準此，上訴人請求: ⑴自起訴日回溯5年期間即自104年2月25日起至109年2月24日止 ，被上訴人占有部分土地(460平方公尺)之相當於租金不當 得利，【計算式:申報地價總面積申報地價年息天數或月 數，詳如附表】，共計1,786元。另自起訴狀繕本送達翌日 （即109年3月7日，見原審卷第17頁）起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，為有理由。
⑵本件自起訴日即109年2月25日起至返還土地止，按月應給付 上訴人之相當於租金不當得利，依申報地價每平方公尺109 年至110年為39.2元、111年為35.2元，年息2％分別計算，故 自109年2月25日起至110年12月31日止每月應給付上訴人30 元【計算式:39.24602％12＝30(元以下四捨五入)】；及自
111年1月1日起至返還系爭土地日止每月應給付上訴人27元 【計算式:35.24602％12＝27(元以下四捨五入)】，為有理 由。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求如 主文第2至4項所示，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據， 應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理 由，應予准許，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2至4項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審判決為上訴人敗 訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論述。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條規 定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 民事第二庭 審判長法 官 陳振嘉
法 官 陳炫谷 法 官 劉哲嘉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日 書記官 張琬青
附表：
系爭土地104年度至109年度之土地申報地價請求期間 當期申報地價(元/平方公尺) 占用面積 年息 占用月數/天數 金額 (元以下四捨五入) 104年2月25日至104年2月28日 37 460 2％ 4/28 4 104年3月至104年12月 37 460 2％ 10 284 105年度至108年度 39.2 460 2％ 48 1,443 109年1月 39.2 460 2％ 1 30 109年2月1日至109年2月24日 39.2 460 2％ 24/29 25 總計 1,786