臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴緝字第72號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 包忠和
籍設臺中市○區○○街00號(臺中○○○○○○○○，現在法務部○○○○○○○○羈押中）
選任辯護人 蔡頤奕律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第3958號），本院判決如下：
主 文
包忠和犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。又犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包貳拾包（驗餘淨重共陸拾貳點貳柒伍公克）及IPHONE廠牌行動電話壹支（含不詳門號晶片卡壹枚）均沒收。
事 實
包忠和明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年11月初某時許，在臺中市○○區○村路00號前，販入含有上開第三級毒品成分之咖啡包，並於110年12月17日某時許，在不詳處所，以IPHONE廠牌行動電話1支（搭配不詳門號晶片卡1張，IMEI：000000000000000號），使用網路社群Twitter（現更名為X）帳號「enjoy1nightse」及暱稱「中部音樂裝備♫��」，在公開個人留言板張貼「中部要裝備的來喔 台中裝備商 優質☕☕☕ 品質🚬🚬🚬 一律現金交易喔 1：500 5：2500 10：4500 ＃台中＃裝備＃裝備商＃找裝備＃音樂課＃優質飲料＃音樂課裝備」等文字，並附上KTV之照片，暗示兜售第三級毒品與不特定人而伺機販售。適桃園市政府警察局中壢分局員警於網路巡邏發現，旋與包忠和所使用WeChat暱稱「LV」聯繫，佯稱購買上揭摻有第三級毒品之咖啡包，包忠和隨即與喬裝員警聯繫販賣第三級毒品咖啡包事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）9,000元交易上開成分毒品咖啡包20包，並約定在桃園市○○區○○路00號對面交易，包忠和即依約於110年12月19日晚間10時30分許抵達約定地點，並交付上開毒品咖啡包20包與在現場等候之警員，隨即為警當場表明身分查獲而未遂。包忠和明知員警李瑞祥已口頭表明身分，然因誤認員警有意黑吃黑，竟基於傷害之犯意，徒手毆打及勒脖到場員警李瑞祥，致其受有右臉撕裂傷及多處擦傷、頸部挫傷、發紅等傷害，嗣經其他員警阻止，並扣得毒品咖啡包20包及上開行動
電話1支。
理 由
壹、程序部分：
一、按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意 ，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此 種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料， 自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之 意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘 捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證， 而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決意旨參 照）。查被告自承本有販賣毒品之犯意（本院訴緝卷第207 頁），而非因員警或其他第三人之挑唆始起意販賣，本案司 法警察僅係提供機會加以誘捕，自屬合法取證。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審 判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表 示同意作為證據（本院訴緝卷第208頁），或經本院調查證 據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（本院 訴緝卷第232至237頁），本院審酌該等證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證 據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵卷第27至45頁、第17 3至175頁、本院訴緝卷第65頁、第207頁、第238至239頁） ，並有桃園市政府警察局中壢分局110年12月19日搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、真實姓名與尿液 、毒品編號對照表、天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書 、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年2月23日毒品證 物鑑定分析報告等各1份、查獲員警職務報告1份及及現場照 片暨手機對話翻拍照片37張（偵卷第63至77頁、第87至93頁 、第99至137頁、第189頁）在卷可稽，復有扣案之第三級毒 品咖啡包20包（含包裝袋20只）及行動電話1支可證。二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或
無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告進行上開毒品交易，並非無償提供摻有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，屬有償之行為，倘非有 利可圖，殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服 務性提供毒品給對方施用，又被告於本院審理中已承認：我 販售每包咖啡包獲利50元等語（本院訴緝卷第207頁），是 倘交易成功，被告確有獲利，足見被告主觀上確有販賣毒品 營利之意圖無訛。
三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑 之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，俱應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒 品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直 接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法 院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；次按於俗稱「 釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告待有意購買毒品 之員警聯繫後，前往交易而經警查獲，已著手販賣第三級毒 品，惟因員警誘捕偵查，其犯行尚非既遂，是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪及刑法第277條第1項之傷害罪。又被告因販賣而持 有第三級毒品(持有純質淨重約5.665公克，偵卷第189頁，
已逾毒品危害防制條例第11條第5項規定之純質淨重5公克) 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告上開所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於偵訊及本院審理時均坦承本案販賣第三級毒品未遂犯 行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
三、被告已著手販賣第三級毒品而不遂，屬未遂犯，考量其犯罪 情節，本院依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之 。
四、又本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有 桃園市政府警察局中壢分局111年6月30日員警職務報告1份 可憑（偵卷第229至231頁），自無毒品危害防制條例第17條 第1項減刑規定之適用；另被告所犯販賣第三級毒品罪之法 定刑（毒品危害防制條例第4條第3項）為「7年以上有期徒 刑」，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項 遞減輕其刑後，被告最低刑度為1年9月，與其犯行已屬相當 ，並無情輕法重之情形，亦查無有其他特殊原因，在客觀上 足以引起一般同情之處，自無從再依刑法第59條酌減其刑， 辯護人此部分請求不予准許。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案販賣第三級毒品 未遂之行為，本會增加第三級毒品在社會流通之危險性，恐 令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心， 重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，又 於員警逮捕過程中，基於傷害故意，使員警受傷，雖販毒行 為尚止於未遂，仍殊非可取，考量販賣毒品之金額、數量等 情節，及傷害犯行造成員警受傷程度之犯罪所生危害，犯後 坦承犯行，然未能與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡被告 自陳高中肄業之學歷、從事餐飲業、家庭經濟狀況小康之生 活狀況（本院訴緝卷第11頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並就所犯傷害罪部分，諭知易科罰金之折算標準。肆、沒收：
扣案IPHONE牌手機1支（含晶片卡1張），係供被告販賣第三 級毒品所用之物，業據其供承在卷（本院訴緝卷第207頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被 告所有，宣告沒收之。又扣案毒品咖啡包20包分別檢出第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，屬供被告本案犯罪所用之物 ，應依刑法第38條第1項規定沒收之（包裝袋無法與毒品完
全析離，應一併沒收；鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再 予宣告沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官詹佳佩提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 黃弘宇
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思中 華 民 國 112 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。