臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第634號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張順華
選任辯護人 李瑀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第37886號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表各編號所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷 他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列款之第三 級毒品，亦知悉毒品咖啡包可能混合2種以上之第三級毒品 成分，依法均不得持有、販賣，竟基於持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之犯意，於民國111年8月11日晚間11時前某 時許，在桃園市中壢區凱悅KTV包廂內，向某真實姓名年籍 不詳之成年男子，以新臺幣(下同)7萬5,000元之代價購得愷 他命約50公克、以1萬2,500元之代價購得含有4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包而非法持 有之，甲○○嗣後竟意圖謀利，於111年8月11日晚間11時前某 不詳時地，基於意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持 有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，將上開第三級毒 品愷他命分裝，而持有如附表編號1至5所示之第三級毒品愷 他命、如附表編號7、8、10至12所示摻有第三級毒品成分4- 甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，及如附表編號6、9所示混和 2種以上第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲 基卡西酮之毒品咖啡包。嗣因甲○○未及著手販賣上開毒品， 即於111年8月11日晚間11時許，在桃園市○○區○○路0段000巷 00號前，因駕駛車號0000-00號自小客車違規停車為警臨檢 盤查，經其同意後搜索上開自小客車，當場扣得如附表編號 1至12所示之上開愷他命、毒品咖啡包及附表編號13所示之 行動電話1支，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 於本院準備 程序中就上開證據之證據能力均表示無意見， 並同意有證據 能力（見院卷第46頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官及被 告甲○○及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供 述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均 認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審判程序時均坦 承不諱（見偵卷第117頁、院卷第72頁），並有軟體對話紀 錄截圖、刑案現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 件附卷可參（見偵卷第27至33、71至98頁），復有扣案之如 附表編號1至12所示之上開愷他命、毒品咖啡包及附表編號1 3所示之行動電話1支扣案為憑。又扣案如附表編號1至12所 示之上開愷他命、毒品咖啡包，經送鑑定結果，分別呈現第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷 他命陽性反應，此有如附表編號1至12所示之鑑定結果在在 卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本 案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪（即附表編號1至5、編號7、8、10至12 ）及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三
級毒品而混合2種以上之毒品罪（即附表編號6、9）。 ㈡被告本案所持有之第三級毒品純質淨重已逾5公克以上，構成 毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公 克以上罪，然其等此部分之低度行為，應為其意圖販賣而持 有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪及意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
㈣被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 ，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，均應依毒品危害防制 條例第9條第3項規定，其法定刑應依毒品危害防制條例第5 條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑即「處3年以 上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金」予以加重 其刑至二分之一。
㈤又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案犯行，於偵查及本院審理中，均自白犯罪，合於毒品危 害防制條例第17條第2項規定之減刑要件，爰依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規 定，先加後減之。
㈥爰審酌被告明知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡 家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問 題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，竟持 有大量毒品準備販賣，實應予嚴正非難，又本案扣案如附表 編號1至12所示之毒品，尚未流出市面即時為警查獲，對於 社會治安及國民健康之實際危害非鉅，兼衡被告犯後坦承犯 行，犯後態度尚可，另考量其意圖販賣而持有毒品之數量、 犯罪之動機、手段、目的、犯罪情節，暨被告於審理時自陳 高中畢業之智識程度，擔任馬伕工作之家庭經濟狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未 成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣
而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有 一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定， 如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99 年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至1 2所示之愷他命、毒品咖啡包，經鑑驗結果，均確檢出含有 第三級毒品成分，而屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第 38條第1項規定，均宣告沒收。又上開毒品之包裝袋，包裝 袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋 ，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存 在，爰不另為沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 如附表編號13所示之行動電話，係供被告所有、為本案意圖 販賣而持有毒品所用之物，此經被告於審理時供明在卷（見 院卷第72頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。至其餘扣案物，與本案無關，均不得於本件宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官吳宜展到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃筱晴
法 官 呂宜臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心姿中 華 民 國 112 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第9條第3項
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 1 愷他命毒品包 壹包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAB2931-1，見偵卷第169頁）：驗前淨重0.526公克，鑑驗取用0.039公克，驗餘淨重0.487公克，純質淨重0.427公克，檢出第三級毒品愷他命成分 2 愷他命毒品包M 捌包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAB2931-2，見偵卷第171頁）：驗前總淨重7.338公克，鑑驗取用0.027公克，純質淨重0.739公克，檢出第三級毒品愷他命成分 3 愷他命毒品包L 伍包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAB2931-3，見偵卷第173頁）：驗前總淨重6.582公克，鑑驗取用0.023公克，純質淨重1.012公克，檢出第三級毒品愷他命成分 4 愷他命毒品包XL 參包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAB2931-4，見偵卷第175頁）：驗前總淨重6.955公克，鑑驗取用0.037公克，驗餘淨重公克，純質淨重1.862公克，檢出第三級毒品愷他命成分 5 愷他命毒品包XXL 壹包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAB2931-5，見偵卷第177頁）：驗前淨重4.803公克，鑑驗取用0.026公克，驗餘淨重4.777公克，純質淨重3.645公克，檢出第三級毒品愷他命成分 6 摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之LV毒咖啡包 貳拾陸包 內政部警政署刑事警察局112年2月2日刑鑑字第1120012006號鑑定書（見偵卷第205至208頁）：驗前總淨重90.92公克，鑑驗取用0.95公克，驗前總純質淨重4.54公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 7 摻有4-甲基甲基卡西酮之招財貓毒咖啡包 肆包 內政部警政署刑事警察局112年2月2日刑鑑字第1120012006號鑑定書（見偵卷第205至208頁）：驗前總淨重10.63公克，鑑驗取用1.10公克，驗前總純質淨重0.63公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 8 摻有4-甲基甲基卡西酮之黑色毒咖啡包 貳包 內政部警政署刑事警察局112年2月2日刑鑑字第1120012006號鑑定書（見偵卷第205至208頁）：驗前總淨重3.19公克，鑑驗取用0.83公克，驗前總純質淨重0.15公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 9 摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之PARIS毒咖啡包 拾捌包 內政部警政署刑事警察局112年2月2日刑鑑字第1120012006號鑑定書（見偵卷第205至208頁）：驗前總淨重72.96公克，鑑驗取用1.40公克，驗前總純質淨重2.18公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 10 摻有4-甲基甲基卡西酮之細菌人毒咖啡包 （含袋毛重36.52公克） 玖包 內政部警政署刑事警察局112年2月2日刑鑑字第1120012006號鑑定書（見偵卷第205至208頁）：驗前總淨重25.68公克，鑑驗取用1.16公克，驗前總純質淨重1.02公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 11 摻有4-甲基甲基卡西酮之海賊王毒咖啡包 拾包 內政部警政署刑事警察局112年2月2日刑鑑字第1120012006號鑑定書（見偵卷第205至208頁）：驗前總淨重28.81公克，鑑驗取用1.90公克，驗前總純質淨重0.86公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 12 摻有4-甲基甲基卡西酮之呷X少年家毒咖啡包 拾壹包 內政部警政署刑事警察局112年2月2日刑鑑字第1120012006號鑑定書（見偵卷第205至208頁）：驗前總淨重25.68公克，鑑驗取用0.98公克，驗前總純質淨重1.02公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 13 IPHONE12行動電話（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，含SIM卡門號壹張：○○○○○○○○○○號） 壹支