臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第62號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭芳
選任辯護人 金鑫律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第16600號），本院判決如下：
主 文
彭芳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、彭芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，持附表編號1所示手機，與 欲購買毒品之林清愷聯繫，嗣雙方談定交易時地後，彭芳即 於民國110年10月14日晚間7時30分許，在桃園市○○區○○路0 段000號7-11便利商店，以新臺幣(下同)5,000元之對價，販 賣重量1公克之甲基安非他命予林清愷，並收取5,000元價金 。嗣經員警監聽彭芳與林清愷間交易毒品之通聯對話內容， 因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
查本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，公訴人 、被告彭芳及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第11 7頁），且迄至本案言詞辯論終結前，公訴人、被告彭芳及 辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法 或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟 法第159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑 判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得， 或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相 當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告彭芳於偵查中羈押訊問程序、本院
審理中均坦承不諱（見聲羈卷第92至94頁、本院卷第142、1 50頁），核與證人即購毒者林清愷於警詢、偵查中之證述、 證人劉邦圻於警詢中之證述情節大致相符，並有桃園市政府 警察局中壢分局111年4月13日16時50分之扣押筆錄、扣押物 品目錄表、被告住所譯文、監視器畫面翻拍照片32張、查獲 現場照片17張、林清愷之指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、林清 愷購毒時所用車輛照片、基地台位置資料、車輛詳細資料報 表、林清愷向被告購買毒品監聽譯文（見偵卷第45-51、77 、78-111、173-179、183-186、193、187-192頁）等證據在 卷可憑，是被告前揭任意性自白應與事實相符，而堪採信。 ㈡被告於準備程序中供稱：我記得我賣給林清愷1公克甲基安非 他命5,000元，我賣給林清愷的甲基安非他命成本價為1公克 1,500元等語，足徵被告本件販賣毒品犯行有從中賺取報酬 ，顯有營利意圖。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告彭芳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級 毒品之低度行為，為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡起訴意旨固認被告構成累犯，並請本院審酌是否依刑法第47 條第1項規定加重被告之刑等語。然依司法院釋字第775號解 釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告構成 「累犯事實」負擔主張及舉證責任，並就被告依累犯規定「 加重其刑事項」負擔主張及說明責任（最高法院110年度台 上大字第5660號裁定意旨參照）。本案就被告是否構成累犯 及加重其刑事項之資料，僅有被告之前案紀錄表可佐，檢察 官並未就被告有累犯加重其刑之事由盡其說明責任，基於我 國刑事審判程序採取改良式當事人進行主義之精神，以及刑 事訴訟法第163條第2項但書目的性限縮以有利被告事項為限 ，本院無從遽依職權認定被告構成累犯之事實。惟本院仍可 就被告之前科素行，在刑法第57條第5款犯罪行為人之品行 中予以評價。
㈢刑之減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。而所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白 而言；換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被 告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前 訊問時之自白均屬之（最高法院111年度台上字第5251號刑
事判決意旨參照）。經查，被告於偵查中羈押訊問程序時， 供稱：我承認確實有羈押聲請書附表彭芳販毒案一覽表所示 販賣安非他命予林清愷；關於羈押聲請書附表這九次(本院 按：包括本案上揭時、地販賣毒品予林清愷1次)販賣毒品部 分，我承認販賣第二級毒品罪等語(見聲羈卷第92至94頁)。 嗣於本院審理中，復就本案販賣毒品予林清愷之犯罪事實坦 認不諱(見本院卷第142、150頁)，根據前開法律說明，被告 確有於偵查、審理中均自白本案販賣毒品犯行，合於前開毒 品危害防制條例減刑規定，應依該條規定減輕其刑。 ⒉被告不依刑法第59條規定再酌減其刑： 至被告之辯護人雖請求就被告本案犯行，再依刑法第59條規 定酌減其刑。惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法 得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫 恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀 予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，始謂適法。毒品戕害國人身心健康，嚴重 影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏 止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣毒 品予他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影 響。且被告本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑5年，已無過重 情事，復酌以本案並無積極事證足認被告販賣毒品時，有何 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量 其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告本案所為尚無情輕法 重而顯可憫恕之情事，符合罪刑相當性原則，自無從再依刑 法第59條規定酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足 以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體 健康，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益率為 本案犯行，對國家、社會及個人造成傷害，應予刑事非難。 復考量被告犯後於偵查中坦承犯行，嗣雖於本院第一次準備 程序中否認犯行，然於本院第二次準備程序、審理中則坦承 犯行之態度；暨考量被告本案販賣毒品對象之人數、次數、 販賣毒品之數量及所獲得利益多寡，暨其犯罪之動機、目的 、手段，前曾因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行之素行 ，於審理中自述國小畢業之教育程度、業看護、月收入5至6 萬元左右之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示
之刑。
三、沒收：
㈠按刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於審理中供稱其 以1公克甲基安非他命5,000元之價金販賣甲基安非他命1公 克予林清愷，且有實際收取上開5,000元，此為其本案犯罪 所得，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收或追徵。 ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號1所示之手機1支，被告於審理中供稱：這支 手機是我用來和林清愷即購毒者聯絡用的等語(見本院卷第1 51頁)，為被告供其犯販賣毒品罪犯罪所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 ㈢至附表編號2所示之毒品甲基安非他命1包，被告於審理中供 稱：是我自己要施用的毒品等語，足徵此扣案物與被告本案 犯行無關，不予宣告沒收；另附表編號3至6所示之物，被告 於審理中供稱：該等物品並非其所有，是朋友放在其那裡， 其不知道裡面是何物，後來才知道是毒品安非他命，因為其 後來找不到這個朋友，只好放在家裡，毒品不是要拿來賣給 林清愷之毒品等語，而依卷內資料亦無證據證明此部分扣案 物與本案被告販賣1公克甲基安非他命予林清愷之犯行有關 ，故亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 30 日 刑事第十九庭審判長法 官 劉美香
法 官 羅杰治
法 官 林述亨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃甄智 中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 卷證頁數 1 iPhone手機1支（IMEI號碼：000000000000000、000000000000000） 偵卷第49頁扣押物品目錄表第2列 2 甲基安非他命1包(毛重0.97公克) 偵卷第49頁扣押物品目錄表第1列 3 安非他命7包 偵卷第57頁扣押物品目錄表第1列 4 吸食器3組 偵卷第57頁扣押物品目錄表第2列 5 電子磅秤2個 偵卷第57頁扣押物品目錄表第3列 6 夾鏈袋1批 偵卷第57頁扣押物品目錄表第4列