臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第439號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林昆逸
選任辯護人 胡凱翔律師
被 告 楊芷寧
選任辯護人 武傑凱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第7069號、112年度偵字第7653號），本院判決如下：
主 文
林昆逸共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。楊芷寧共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、林昆逸、楊芷寧為男女朋友，均明知4-甲基甲基卡西酮(4-Me thylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)屬毒品危害防制 條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣及持有純質 淨重5公克以上，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，由林昆逸於民國112年1月17日前某時許，在社群軟體TWITT ER（即推特）以「KunYi」（ID：＠b409409）之暱稱公開向不 特定人發送：「音樂課」、「你也在上課嗎（傳送毒品咖啡 包照片）」之暗示販毒廣告訊息。適桃園市政府警察局中壢 分局員警於112年1月17日執行網路巡邏察覺有異，遂喬裝買 家聯繫林昆逸，並透過通訊軟體LINE洽談交易事宜，達成以 新臺幣（下同）5,600元販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成份之毒品咖啡包20包之交易內容。後林昆逸與楊芷寧 即於同日上午11時55分許，抵達桃園市○○區○○○街00號前與 喬裝買家之員警進行交易，待員警交付6,000元予林昆逸收 受，並由楊芷寧找零400元後，員警隨即表明身分並當場逮 捕而未遂，且扣得附表所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下列所引用被告林昆逸、楊芷寧以外之人於審判外之 陳述（含書面陳述），被告2人及其等辯護人於本院準備程 序中就證據能力部分已陳明沒有意見等語（見本院112年度 訴字第439號卷【下稱本院卷】第89頁）；而檢察官迄於言 詞辯論終結前，亦未就證據能力部分聲明異議。本院審酌上 開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情 況，認以之作為證據應屬適當，應認前揭供述證據均有證據 能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告2人及其等辯護人對此部分之證據能力亦均 不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱 ，核與其等於警詢、偵查中之證述情節相符，且有桃園市政 府警察局中壢分局員警職務報告、員警與林昆逸之TWITTER 、LINE對話紀錄翻拍照片及現場照片26張、桃園市政府警察 局中壢分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載如附表所 示之扣案物可資佐證（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字 第7069卷【下稱偵7069卷】第29至33頁、第37至39頁、第51 至64頁）。又扣案如附表編號1所示之物經送鑑定後，檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且純質淨重為5.28公克 等節，有內政部警政署刑事警察局112年2月16日刑鑑字第11 20019282號鑑定書在卷可按（見偵7069卷第85頁），足認被 告2人販賣之物，確屬第三級毒品無訛，是其等上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告楊芷寧應論以共同正犯，而非幫助犯之說明： 被告楊芷寧之辯護意旨雖稱：被告楊芷寧僅陪同被告林昆逸 前往，並無參與買賣磋商、交付毒品及收取價金等販賣毒品 之構成要件行為，可見被告楊芷寧並無與被告林昆逸共同販 賣意圖之意思，其行為應論以幫助犯等語。而查： ⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客
觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又按刑法 上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件 以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者 ，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以 合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱 其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。 ⒉觀諸被告楊芷寧於警詢及本院審理中供陳：今天（指112年1 月17日）上午林昆逸叫伊說陪他來桃園處理那些咖啡包，說 有人需要那些咖啡包；本案交易伊有一同前往並在場，及找 零400元給員警等語（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第 7653號卷【下稱偵7653卷】第31至32頁、本院卷第88頁）； 對照證人林昆逸於警詢時陳稱：當時買家問伊多少錢，伊說 總共5,600元，然後對方拿了6,000元，伊請楊芷寧找400元 給對方；出發前伊問楊芷寧要不要去桃園，楊芷寧看到伊拿 毒品咖啡包，伊就和楊芷寧說這些東西桃園有人要等語（見 偵7653卷第13至14頁），堪認被告楊芷寧於出發前往本案交 易地點前，對被告林昆逸係要前往販賣第三級毒品予他人乙 事，已知之甚詳，並於交易過程中始終在場，及負責找零予 喬裝買家之員警，此部分復與卷附桃園市政府警察局中壢分 局職務報告所載之內容吻合（見偵7653卷第55至57頁），堪 認屬實。
⒊再參以被告楊芷寧於警詢及本院審理中供稱：伊和林昆逸住 在一起，伊知道林昆逸有在施用毒品咖啡包；平常伊和林昆 逸出門，有花費的部分都是由伊支付，伊和林昆逸的錢是一 起支出等語（見偵7653卷第33頁、本院卷第129至130頁）， 可見被告楊芷寧本知悉被告林昆逸有施用毒品咖啡包之習慣 ，且與被告林昆逸同居共財，而由被告楊芷寧負責掌管財務 之收支。則從被告楊芷寧與被告林昆逸間前述財物之互動情 形觀察，被告楊芷寧於出門前既知悉前往交易地點之目的， 而仍決意與被告林昆逸一同前往，並在場負責找零予員警， 其就本案犯罪之實現乃具有功能上之重要性，縱其未參與張 貼販毒廣告、毒品數量及價格之磋商等階段行為，仍足認係 出於與被告林昆逸共同犯罪之意思，而互相利用彼此行為以 遂行犯行，揆諸上開說明，自應論以共同正犯而非幫助犯。 辯護意旨此部分所指，難認有據。
㈢衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為 販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無
甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會 通常經驗之合理判斷。而本案毒品交易係屬有償，且被告2 人販賣之第三級毒品為法令嚴禁查緝之對象，販賣行為更事 涉重典，若無利潤可圖，其等應無甘冒重典，輕易將所持有 之毒品無償轉讓他人之可能。且被告林昆逸於警詢自述其本 次販賣可獲利不到5,000元等語（見偵7653卷第15頁），而 供認其有利可圖，足徵其與被告楊芷寧主觀上均具有營利意 圖無訛。
㈣從而，本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。而被告2人持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法 第28條之共同正犯。
㈢刑之減輕：
⒈被告2人客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之員 警自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合意， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告2人於偵查、本院審理中均自白販賣第三級毒品之犯行； 且被告楊芷寧就其行為應成立共同正犯抑或幫助犯所為法律 評價之爭執，不影響其就本案販賣毒品犯行業已自白之認定 ，是其等均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定 ，均依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 ⒊本案不再依刑法第59條酌減其刑：
被告2人及辯護意旨雖均請求再依刑法第59條酌減其刑等語 ，然而：
⑴法定刑之輕重，乃立法者衡酌犯罪行為之危險性、法益侵害 之嚴重性及處罰之必要性所設，乃立法權之正當行使，除有 違憲之虞而停止審判外，法院均應於法定刑之範圍內予以量 處。刑法第59條係裁判上之減輕，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上 字第744號判決同此見解）。
⑵本案被告2人所涉販賣第三級毒品罪，已因其等行為未遂及於 偵查及審理中均自白犯行，而依刑法第25條第2項、毒品危
害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，是其法定最低刑度 已大幅降低。且被告2人販賣第三級毒品行為漫延毒害，戕 人身心，對社會秩序產生相當影響，而為法所嚴禁；一併斟 酌被告2人所為係出於營利之意圖，卷內復未見有何因個人 或環境之特殊原因始至犯罪之事由，難認有特別可原宥之處 ，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，尚未達適用刑 法第59條規定酌減其刑之程度。是辯護意旨此部分所指，難 認有憑，本案無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地。 ㈣本院審酌被告2人應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩 序，卻仍漠視毒品之危害性而為本案販賣第三級毒品犯行， 所為助長毒品流通，所為實屬不該。惟衡酌被告2人犯後始 終坦承犯行，且犯行當場遭警察查獲而未遂，所生危害相對 較輕；並考量被告林昆逸負責張貼販毒廣告、洽談交易內容 及收取價金、被告楊芷寧則負責找零之參與情節與角色分工 ；再兼衡被告林昆逸前有轉讓偽藥案件經法院論罪科刑之前 案紀錄、被告楊芷寧則無其他前案紀錄之素行狀況（參卷附 之臺灣高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第15至19頁、第 21頁），暨被告林昆逸於本院審理中自陳為大學肄業、從事 外送工作；被告楊芷寧則為大學畢業、擔任超市員工之智識 程度及生活狀況（見本院卷第129頁）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
㈤就被告楊芷寧部分為緩刑之宣告：
⒈被告楊芷寧前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。其為本案販賣第三 級毒品犯行，固有不該，惟考量其犯後坦認己非，已有悔意 ，歷此偵、審及科刑教訓，當能知所警惕，知其行為之分際 ；復斟酌其年紀尚輕，仍有改過遷善之高度可能，若令入監 所施以長期監禁，反而容易沾染惡習，有害社會復歸及身心 發展。是本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年，以啟自 新。
⒉惟為使被告楊芷寧能從本案記取教訓，強化其法治觀念，俾 於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第 2項第5款規定，命被告楊芷寧於緩刑期間，應向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第 2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被 告楊芷寧不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之手機，為被告林昆逸所有並持用以和 員警聯繫本案販賣毒品事宜所用，此據被告林昆逸供承在卷 （見本院卷第87頁），堪認屬本案犯罪所用之物，爰依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之物，經鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮乙節，業如前述，核屬違禁物無誤。且被告林昆逸 已陳明扣案之咖啡包其中20包係預計販售予員警之物，剩餘 10包則供己施用等語（見本院卷第87頁），可見此部分扣案 物係屬本案販賣所用及剩餘之物，是除鑑驗用罄之部分外， 爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另盛裝上開毒品之 各該包裝袋，因沾附有盛裝之毒品而難以析離，且無析離之 必要與實益，應將各該包裝袋整體視為第三級毒品，一併宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳彥价提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 說明 備註 1 手機 （含門號0000000000之SIM卡1張） 1支 供被告林昆逸與員警聯繫本案毒品交易事宜所用 2 毒品咖啡包 （含包裝袋） 30包 ⑴驗前總毛重104.45公克，驗前總淨重為75.50公克，因鑑驗取用0.22公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。驗前純質淨重5.28公克。 內政部警政署刑事警察局112年2月16日刑鑑字第1120019282號鑑定書（見偵7069卷第85頁）