臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第331號
原 告 甲○○
訴訟代理人 黃炳飛律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 林長泉律師
複代理 人 陳志勇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於九十四年十一
月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台北市○○區○○段一小段五二一地號，面積八四九平方公尺，應有部分一萬分之一一四，及其上建物（建號一六一一、一六一二號）即門牌台北市中正區○○○路六十一號九樓之八、之九，於民國八十三年五月五日台北市建成地政事務所八十三年中正二字第二八四八○號登記，以乙○○為債務人，權利價值為本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣系爭台北市○○區○○段一小段521地號，面積849平方 公尺，應有部分114/10000，及其上建物（建號1611、161 2）即門牌台北市中正區○○○路61號9樓之8、之9。所有 權全部（以下簡稱系爭房地），原為乙○○所有，於民國 83年5月5日台北市建成地政事務所83年中正二字第28480 號登記，以乙○○為債務人，權利價值為本金最高限額新 台幣（下同）1,500,000元之抵押權設定登記予被告丙○ ○，約定存續期間自83年5月4日至85年5月3日，惟嗣被告 並未借貸任何款項予乙○○。嗣乙○○於91年10月2日以 買賣為原因，移轉系爭房地予己○○。己○○於92年12月 31日出售系爭房地予原告，現系爭房地為原告所有。 ㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。查本件 系爭抵押權所擔保之借款主債務並不存在，則從屬性質之 抵押權亦無存在，是抵押人自得訴請塗銷抵押權，又系爭 抵押權之存在，既有礙原告所有權之完整，原基於民法第 767條之規定訴請除去系爭抵押權登記。
㈢、按民法第87條第1項之通謀虛偽意思表示，指表意人與相 對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不 僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相為非
真意之合意，始為相當（最高法院51年度台上字第215 號 判例），又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽之意 思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上 字第29號判例）。本件被告指稱案外人乙○○與己○○與 原告間買賣係通謀意思表示，被告自應舉證證明其指訴， 否則空言誣陷，難認適法。
㈣、就被告抗辯事實駁斥如後：
⒈被告辯稱有借款1,500,000元予乙○○，自應提出借款 契約，及何時有交付1,500,000元予乙○○之證明，以 實其說。
⒉被告另稱張女之丈夫戊○○亦向被告借款。姑不論被告 所陳真假，戊○○向被告借款與乙○○何關係？與系爭 抵押權又有何關係？況查乙○○與戊○○已離婚數年。 ⒊被告提出戊○○所簽發之支票一紙，縱支票後面有乙○ ○之背書，充其量祇能證明丁○○對戊○○有票款債權 之存在，並不能證明被告對戊○○有借款債權之存在。 況查該支票之追索期限已過，乙○○依票據法第22條第 3項亦不負票據責任。
⒋又被告提出丁○○存摺主張戊○○自84年10月4日起至 91年10月3日均有給付利息。原告否認其主張，因為單 由存摺上看無法認定該筆108,000元是戊○○付與被告 借款債權之利息。
⒌另由鈞院92年度重訴字第407號民事判決事實欄之記載 ，不難證實，戊○○所開立之108,000支票，係為清償 戊○○與其先父即訴外人劉紹鎮700萬元之債務，與本 件抵押權設定絲毫無關，被告於本件以此抗辯，實不足 採。為此提起本件訴訟，聲明求為判決：被告應將坐落 台北市○○區○○段一小段52 1地號，面積849平方公 尺，應有部分114/10000，及其上建物﹝建號1611、161 2 ﹞即門牌台北市中正區○○○路61號9樓之8、之9。 於83年5月5日台北市建成地政事務所83年中正二字第 2848 0號登記，以乙○○為債務人，權利價值為本金最 高限額150萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。二、被告則以：
㈠、被告是否為乙○○之債權人，有無抵押權所擔保之債權存 在，究應由何人負舉證責任。按本件原告主張被告並未借 貸任何款項予乙○○，因而訴請塗銷系爭抵押權，是原告 主張者為給付之訴，且其主張被告並未借貸予乙○○，為 有利於原告之事實，依民事訴訟法第277條規定，自應由 原告負舉證之責。然原告僅泛言主張被告未借貸予乙○○
，其主張難謂有理。雖證人乙○○於 鈞院傳訊後，證稱 並未積欠被告債務。然證人係原告之親姊姊，又與本案有 利害關係，其證詞自難免有偏頗之虞。再者若張女未向被 告借款，抵押債權係不存在，則為何張女於抵押權存續期 間屆滿85年5月3日後，遲至原告提起本件訴訟，整整8年 餘，均未見張女訴請塗銷抵押權？除非係張女認確有抵押 債權存在。何況證人丁○○於 鈞院94年8月18日證述， 乙○○與被告有金錢往來，乙○○有向被告借錢，足證系 爭抵押債權確係存在。
㈡、訴外人乙○○於91年10月2日以買賣為原因，移轉系爭房 地所有權予己○○，戴某又於92年12月31日出售系爭房地 予原告，兩次移轉登記，是否係通謀虛偽意思表示。按本 件乙○○因與被告有借貸關係，故不願親自出面請求塗銷 ，惟其透過假買賣之方式，輾轉將系爭房地移轉予原告， 嗣由原告出面請求塗銷，是張女與己○○、張鍚銘等人間 之買賣，均係通謀之虛偽意思表示，自屬無效，則原告即 非債權人亦非所有權人，其又何能主張請求塗銷抵押權。 原告之訴自無理由。又被告一再主張若乙○○與己○○， 己○○與原告間有買賣關係，則二次買賣均應有付款之證 明，且衡諸常情，該等付款證明，亦惟有買受人己○○及 原告兩人執有，是被告亦曾請求本院依民事訴訟法第342 條、第346條規定，命己○○及原告提出，惟原告均未提 出，戴某則尚未到庭，是若原告確有與戴某有買賣關係， 其為何未能提出付款憑證，足證原告與己○○間買賣關係 為虛偽，並聲明駁回原告之訴。
三、本件原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本，並聲請本 院向台北市建成地政事務所調閱系爭不動產移轉所有權登記 原案資料附卷可稽，被告則以前詞置辯。是本件主要之爭點 為㈠系爭抵押權的擔保借款債權150萬元是否存在。㈡原告 取得系爭不動產所有權，有無通謀虛偽意思表示而無效。本 院茲分述如次：
㈠、抵押權所擔保之債權是否存在部分：
⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿， 然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由 而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權， 其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在， 依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權 設定登記。最高法院83年台上字第1055號著有判例足參。 是最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性 因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高
限額之擔保範圍內為特定債權。經查，本件系爭房地，原 為乙○○所有，於83年5月5日台北市建成地政事務所83年 中正二字第28480號登記，以乙○○為債務人，權利價值 為本金最高限額150萬元之抵押權設定登記予被告，約定 存續期間自83年5月4日至85年5月3日，該期限業已屆至， 則系爭最高限額抵押權，即成為普通抵押權，基於抵押權 之從屬性，自應探究其所擔保之債權是否仍為存在，若其 所擔保之債權並不存在，抵押人自得請求抵押權人塗銷該 抵押權登記。
⒉再按，最高法院86年度上字第1396號裁判意旨：當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人， 須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高 法院48年台上字第824四號判例意旨參照）。而事實為法 律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在 負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責 （司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨所示， 抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債 權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被 告對於其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應 負舉證之責。
⒊本件被告雖聲請本院傳訊證人丁○○（即被告之妹），經 證人於本院94年8月18日審理時，到庭證稱：「（提示華 南銀行的存摺）這本存摺我有借給被告丙○○使用過，因 為在82、83年間我哥哥（即被告丙○○）要我幫他處理被 告丙○○往來的票的問題，我會幫他交換票據。我是在被 告丙○○的立宏公司上班，立宏公司登記的負責人是我， 立宏公司的實際負責人是被告丙○○。我認識乙○○，她 是訴外人戊○○的配偶。他們兩個人有到過立宏公司。我 知道乙○○及戊○○與被告丙○○有金錢往來，我知道乙 ○○與戊○○二個人都有向被告丙○○借錢，詳細金額及 約定我不記得。乙○○及戊○○向被告丙○○借款有給付 利息，是以開票的方式支付利息，之後再存入我在華南銀 行的帳戶中。利息票前後給付多久，我不記得，但有好幾 年的時間。被告丙○○交付給我的確實是利息票，這些利 息收入並未報稅。這些利息票交付給我後，我有再委託取 款背書。利息票的本金為新台幣6,000,000元，利率為多 少，我不清楚。本金新台幣6,000,000元是乙○○及戊○ ○向被告丙○○借的，有設定抵押，標的物為何，我不清 楚。」等語，是證人對於訴外人乙○○究是何時、何地，
向被告實際借款金額數目，均不清楚，則其所述，並不得 據以證明被告確有交付借款150萬元予訴外人乙○○之事 實。
⒋至於被告指稱面額108,000元之利息票據，證人已證述是 本金600萬元之利息，並非系爭借款150萬元之利息，且該 利息之支付，業經被告先前對訴外人戊○○、劉紹鎮（戊 ○○之父，已死亡）提起返還借款700萬元之訴訟中，用 以主張該108,000元之利息票據，是戊○○、劉紹鎮向被 告借款700萬元所支付之利息，完全未論及系爭乙○○借 款150萬元之部分，此亦經本院民事庭於94年10月24日以 92 年度重訴字第407號判決所確認，是被告以同一份利息 票據，先後主張為不同借款本金之利息，顯與常情不符， 不足採信。除此以外，被告復未能提出其他足以證明與乙 ○○間確有150萬元借款債權之存在，則其所辯，洵非可 採。
㈡、原告取得系爭房地所有權，有無通謀虛偽意思表示之情形 存在：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例 足參）。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃 指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對 人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相 與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表 示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為 通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因 契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該 贈與或買賣係通謀虛偽成立（參照最高法院86年度台上字 第3865號裁判意旨）。再者，對於主張係通謀而為之虛偽 意思表示，姑不論是否已舉證以實其說，縱所稱屬實，在 其提起塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，並獲勝訴確定 判決以前，該登記仍不失其效力，對於系爭土地之所有權 依然存在，是以，該登記名義人，仍得依民法第767條之 規定，主張其所有權（高等法院78年度台上字第1423號裁 判意旨足參）。
⒉本件被告主張原告與其前手己○○，關於系爭房地所有權 移轉登記之法律行為，有通謀虛偽意思表示，無非是以系 爭房地之原所有人乙○○與原告間為姐弟關係及買賣價金 交付不實為據。惟查，本件系爭房地，乃乙○○於91年10 月2日以買賣為原因，移轉登記予訴外人己○○，嗣己○ ○於92年12月31日再以買賣原因，移轉登記予原告，並非
直接由乙○○移轉登記予原告，基於財產不落外人手之常 理，己○○移轉所有權登記予原告之行為，應是雙方當事 人之真意。若乙○○嗣後欲再取得系爭房地之所有權，大 可再與原告合意，由原告辦理移轉登記予伊即可。再者， 縱使己○○與原告間之買賣關係，確有價金交付不實之事 實存在，充其量只能影響雙方間之買賣契約關係是否存在 而已，尚無礙渠等對於移轉所有權之意思合致。是以，被 告據此指稱原告與己○○間之移轉所有權之法律行為，有 通謀虛偽意思表示之情形，應非真實，洵非可採。 ⒊姑不論被告並無法證明原告與己○○間之移轉所有權之法 律行為，有通謀虛偽意思表示之情形存在，已如前述。縱 屬實在，在被告對其提起塗銷系爭不動產之所有權移轉登 記，並獲勝訴確定判決以前，基於不動產登記之公示性原 則，該所有權之登記仍不失其效力，是原告對於系爭房地 之所有權依然存在，原告自得依民法第767條之規定，主 張其所有權甚明。
四、綜上所述，本件原告為系爭房地之所有權人，而被告並無法 證明系爭房地上所設定之抵押權，所擔保之150萬元債權確 實存在，基於抵押權之從屬性，主債權既不存在，從屬債權 亦不存在，則原告爰依民法第767條所有權人之物上請求權 規定，訴請被告應塗銷如主文所示之抵押權登記，為有理由 ，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 30 日 民事第五庭法 官 陶亞琴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 2 日 法院書記官 吳芳玉