臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度易字第169號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許佑丞
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第379
07號、第45752號），本院判決如下：
主 文
許佑丞無罪。
事 實
一、公訴意旨略以：被告許佑丞明知未依電子遊戲場業管理條例 領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟 基於違反電子遊戲場業管理條例及意圖營利而提供場所賭博 之犯意：（一）自民國108年間起，在不特定之人均得出入 之桃園市○○區○○路000號「摩天輪選物販賣機」店內（下稱 選物販賣機店），擺放其向某不詳姓名之人所承租、經加裝 瓦楞紙以阻擋商品掉落洞口等設施1台（編號24號機臺）， 並插電運作。把玩方式為：顧客將新臺幣（下同）10元硬幣 投入機器即可操作電動勾爪夾取機臺內擺放之金元寶後，再 將抓取畫面拍照後傳送予許佑丞以便取得事前未言明之不詳 商品；如未成功抓取金元寶，則10元歸許佑丞所有，而以此 方式與不特定之顧客對賭並經營電子遊戲場業，嗣經警於00 0年0月00日下午10時20分許會勘後，通知許佑丞而於000年0 月00日下午10時20分許在現場會同警員測試並為扣押而查獲 。（二）許佑丞上開行為經警查獲後，仍持續在選物販賣機 店，擺放其向某不詳姓名之人所承租，且保夾金額680元、5 80元之機臺各1台，並插電運作。把玩方式為：顧客將20元 硬幣投入機器即可操作電動勾爪夾取機臺內擺放之與保夾金 額明顯不相當之濕紙巾含抽獎券，及罐裝咖啡等商品後，如 顧客抓取抽獎券後，再將畫面拍照後傳送予許佑丞以便取得 最後換取之商品；如未成功抓取濕紙巾、罐裝咖啡，則20元 歸許佑丞所有，而以此方式與不特定之顧客對賭並經營電子 遊戲場業，嗣經警於111年7月7日，在上址查獲。因認被告 上開（一）部分，涉違反電子遊戲場業管理條例第15條規定 ，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第 268條第1項之提供場所賭博罪嫌；上開（二）部分涉犯刑法 第268條第1項之提供場所賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。 三、公訴意旨認被告涉犯上開未領有電子遊戲場業營業級別證而 經營電子遊戲場業及提供場所賭博罪等犯嫌，無非係以扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及代保管單、經濟部 107年6月13日及111年6月24日函、桃園市政府警察局中壢分 局111年4月19日機關會勘紀錄表、桃園市政府警察局中壢分 局111年7月7日機關會勘紀錄表、現場蒐證照片及現場相片 、桃園市政府警察局中壢分局111年11月28日函暨附件筆錄 等為其主要論據。
四、訊據被告固坦認未領有電子遊戲場營業級別證，而於前揭時 、地擺放前揭機臺之事實，然堅詞否認有何上開犯行，辯稱 ，所擺放機臺並非電子遊戲機，且戳戳樂是額外贈送的等語 。經查：
（一）被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業執照，而於 前揭時地承租前揭機臺，並於公訴意旨（一）部分於機臺 設置瓦楞紙，另以前揭把玩方式經營公訴意旨（二）部分 之機臺等情，業據被告於偵訊及本院審理中供承不諱（11 1年度偵字第37907號卷〈下稱偵37907卷〉57-58頁；本院易 卷24-25、105-108頁），並據證人即桃園市政府經濟發展 局辦事員許家源、證人即桃園市政府警察局中壢分局青埔 派出所員警游鎮合於本院審理證述明確（本院易卷89-95 、96-98頁），且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據及代保管單（偵37907卷25-35頁；111年度偵字第4 5752號〈下稱偵45752卷〉27-33頁）、經濟部107年6月13日
及111年6月24日函（偵37907卷37-40頁；偵45752卷21-22 、23-26頁）、桃園市政府警察局中壢分局111年4月19日 機關會勘紀錄表（偵37907卷41頁）、桃園市政府警察局 中壢分局111年7月7日機關會勘紀錄表（偵45752卷19頁； 本院易卷71頁）、桃園市政府警察局中壢分局112年8月21 日函（本院易卷69頁）、現場蒐證照片及現場相片（偵37 907卷43-47頁；偵45752卷35-38頁）、桃園市政府警察局 中壢分局111年11月28日函暨附件筆錄（偵37907卷63-67 頁）、本院112年7月5日勘驗筆錄（本院易卷43-49頁）， 復有扣案IC娃娃機臺2部為證，此部分事實，堪以認定。 另公訴意旨認公訴意旨（一）部分之機臺經改裝有彈跳平 台及網繩阻擋商品掉落洞口等設施，惟依本院勘驗結果， 被告應是於機臺出口加裝瓦楞紙，有本院勘驗筆錄及截取 照片附卷可憑（本院易卷43-46頁），此部分公訴意旨應 予更正，併此指明。
（二）公訴意旨（一）部分，被告所擺放的機臺是否為電子遊戲 場業管理條例所稱之電子遊戲機：
1、按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特 定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指 利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生 或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方 式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得 有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類 及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲 場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者 ，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4 條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子 遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進 口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件 ；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑 分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊 戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型 機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管 理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明 。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱 經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機 具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳 列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。 反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。
2、次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及 廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商 業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙 抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合 於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類 及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活 動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目 的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經 濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的 信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱 夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業 管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評 鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後， 即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物 販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「（一）申請評 鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項 目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具 有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣79 0元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者 累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數 』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取 物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內 容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點 數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現 金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示 「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同 。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影 響取物可能之設施。」（偵37907卷37-40頁）。是依據上 開經濟部函文意旨，若電動機具符合具有「標示設定保證 取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可 能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊 戲機之選物販賣機。
3、被告擺設之機臺，係供消費者投幣操作以驅動之機械爪子 夾取商品，玩法係每次投幣10元硬幣，設定保夾金額依當 時商品價值調整，設定為490元、590元、690元不等，保 夾商品金元寶市價為185元，如成功抓取則可獲得金元寶 ，並得在戳戳樂抽取商品，戳戳樂如抽中可取得公仔及鍋 碗瓢盆（價值均在500元以內），未中則可自取飲料，業 據被告於本院審理供承不諱（本院易卷106-108頁），並 有機臺現場照片附卷可憑（偵37907卷43-47頁；偵45752
卷35-38頁），足認被告此部分所擺設機臺，確有累計投 幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作 本案機臺至夾取物品為止，並無消費者無法藉此取得商品 ，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之 情事，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣 至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其 是否提供物品，非取決於消費者之技術及熟練程度，故評 鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即 屬相符，難認被告擺放之機臺屬電子遊戲場業管理條例所 規範之電子遊戲機。至機臺對外標示之保證取物金額分別 為設定為490元、590元、690元不等，較諸被告自承金元 寶市價為185元、消費者每次投入10元金額，或屬過高， 消費者必須多次、長時間連續投幣，始得啟動上述保證取 物功能，然商品實際「價值」為何，於定價時是否應考量 業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物，本 難一概而論，而消費者觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所 標示之保證取物價格，是否願意耗費大量時間，以上開多 次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商 品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，亦涉及 個別消費者之主觀意願及消費心態，本質上仍無損於機臺 所具有之保證取物選物販賣功能，故所設定之保證取物金 額與商品市價尚難認有顯著之差異，自不得遽謂此部分機 臺不符「物品價值與售價相當」之要件。從而，此部分機 臺既具備「保證取物」功能，且物品價值與售價相當，縱 消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商 品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之 射倖行為有別，亦與經濟部上開函示要求項目⑴、⑵相合。 且夾中商品亦得以戳戳樂抽取商品的方式，去換取額外禮 品，此係被告為了刺激消費者投幣消費之促銷方式，與其 他在外消費滿額贈或買一送一、買大送小等商業經營模式 相似，並無逸脫一般對價取物機臺係販售、買賣性質之範 圍，亦與上開經濟部函示要求項目⑶、⑷核無不符。 4、另公訴意旨雖認此部分機臺有以瓦楞紙阻擋商品掉落洞口 等設施，惟被告就此部分機臺雖有加裝瓦楞紙，然經警察 會同被告當場測試結果，僅可知取下出口處瓦楞紙後，仍 能成功取物，並無法證明該瓦楞紙有影響取物可能，有本 院勘驗筆錄附卷可稽（本院易卷43-46頁），自無從認定 此部分機臺有經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影 響取物可能之設施，且卷內亦查無證據可認有機臺IC板遭 修改或更動操作模式之情，當與上開經濟部函示要求項目
⑸、⑹相符。
5、公訴意旨（一）部分，被告擺放之機臺，仍合於前揭經濟 部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相 當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其 性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例 所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦 無從依同條例第22條規定處罰。
（三）被告於公訴意旨（一）（二）所擺設本件機臺，是否構成 刑法之提供場所賭博罪：
1、承前所述，被告於公訴意旨（一）部分所擺設機臺，具備 保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付 費方式取得販售商品，業經本院認定如前；另公訴意旨（ 二）部分，每次把玩需投幣20元，保夾金額為680元或580 元，到達此金額即可獲得濕紙巾及抽獎券，抽獎券中獎機 率約100張內有50張中獎，業據被告於本院審理供承不諱 （本院易卷106-108頁），並有本件機臺現場照片附卷足 憑（偵37907卷43-47頁；偵45752卷35-38頁），且消費者 於夾取前，亦可透過機臺玻璃櫥窗內所擺設商品，藉以知 悉商品之內容及評估其價值，其內容及價值並非不確定， 足認被告所擺設之本件機臺，確有累計投幣金額達到保證 取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取 物品為止，是本件機臺均具有「保證取物」功能，並無射 倖性，要與刑法第268條第1項之構成要件未合，無從對被 告逕以提供場所賭博罪相繩。
2、又消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係 增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將 機具內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂。且此實與 一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動 並無二致，而與刑法第268條第1項規定具有射倖性、投機 性之提供場所賭博罪構成要件未合。況消費者將10元或20 元投入本件機臺之投幣口如夾得機具內之商品，進而得參 加戳戳樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依 上開說明，自亦難認被告所為該當前揭提供場所賭博罪要 件。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第一庭 法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日