臺灣新竹地方法院民事判決
111年度勞簡上字第5號
上 訴 人 亞洲伊帆科技有限公司
法定代理人 周倞暐
訴訟代理人 魏雯祈律師
吳佳真律師
被上訴 人 鄭涵擎
訴訟代理人 邱懷祖律師(法扶律師)
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國111年6月
30日本院竹北簡易庭111年度竹北勞簡字第4號第一審判決提起上
訴，經本院於民國112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾伍萬壹仟壹佰貳拾元及自民國一一一年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。又依民事訴訟法第436條第2項規定， 簡易程序之上訴亦準用上開規定。本件被上訴人於原審起訴 求為給付資遣費、預告期間工資、中秋加發之0.5個月工資 ，就上開金錢給付其遲延利息之起算日，原聲明：「自民國 110年9月11日之翌日起」（見原審卷第9頁起訴狀），於第 二審言詞辯論終結前，減縮至：「自起訴狀繕本送達翌日（ 即111年2月8日）起」（見本院卷第156頁言詞辯論筆錄）， 經核上開所為變更，屬單純減縮訴之聲明，並無不合，合先 敘明。
二、第二審程序當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。又依民事訴訟法第436條之1第3項規定，簡易 程序之上訴亦準用上開規定。本件被上訴人於原審起訴時主 張：「鑑於亞洲伊帆公司執意終止勞動契約，則亞洲伊帆公 司終止勞動契約之法律依據，應係勞動基準法第11條第5款 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時；為此，訴請亞洲伊帆 公司給付資遣費、預告期間工資、中秋加發之0.5個月工資
」（見原審卷第10頁起訴狀），因上訴人於原審抗辯及本件 準備程序期間，始終堅持雇主方面係引用勞動基準法第12條 第1項第5款「故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇 主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇 主受有損害者」而為懲戒性解僱（見原審卷第128頁民事答 辯三狀、本院卷第41頁上訴理由狀），又補稱以：退步言之 ，兩造於110年9月11日亦有合意終止彼此間之僱傭關係（見 本院卷第45頁上訴理由狀、第91、147頁上訴人書狀），可 知上訴人並非引用勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔 任之工作確不能勝任時」作為解僱事由，故而被上訴人於本 件準備程序中，追加確認兩造間僱傭關係存在暨請求續付自 110年9月11日起至復職日止按月給付新臺幣（下同）4萬8,5 09元及其利息（見本院卷第71頁被上訴人追加書狀），惟因 民事訴訟法第436條之1第2項規定，當事人於上訴程序，為 訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不 得為之，被上訴人爰撤回上述不合法之追加（第82、119頁 準備程序筆錄），但改以：「被上訴人於110年11月4日進行 勞資爭議調解時，因雇主拒絕給付資遣費、預告期間工資、 中秋加發之0.5個月工資，被上訴人迫於無奈，已當場為終 止勞動契約之意思表示，是本件有勞動基準法第14條第1項 第5款『雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之 勞工不供給充分之工作者』規定之適用，且被上訴人亦以歷 次書狀之送達，再次向雇主表明終止勞動契約之意思表示」 等語（見本院卷第127～129頁被上訴人答辯狀、第156頁言詞 辯論筆錄）。本院鑑於上訴人有非法解僱被上訴人之情形暨 參照臺灣高等法院臺中分院101年度勞上易字第25號民事判 決意旨（均詳後述），爰認被上訴人前開所為，乃係於第二 審程序提出新攻擊或防禦方法，且如不許其提出，則顯失公 平，次予敘明。
三、被上訴人於原審主張：上訴人設於新竹縣湖口鄉新竹工業區 ，專營半導體及平面顯示器零件及組件代工製造，對於所屬 員工允以保障年薪全薪14個月，亦即農曆春節加發1個月工 資，端午、中秋各加發0.5個月工資之勞動條件，且110年度 端午節亦有如是加發，請參看對造即上訴人於原審提出之「 被證6」：被上訴人受薪明細，而被上訴人自105年3月1日起 任職，迄至110年9月11日始遭上訴人以勞動基準法第12條第 1項第5款為由，惡意終止勞動契約，因上訴人執意終止勞動 契約，為此以訴請求上訴人給付資遣費13萬4,141元及預告 期間工資4萬8,509元與中秋加發之0.5個月工資2萬4,255元 等語，爰此於原審最後聲明為：上訴人應給付被上訴人20萬
6,905元及加計自110年9月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並請依職權宣告假執行。
四、上訴人則以：被上訴人擔任上訴人製造部工程師，工作難度 並不高，110年8月間被上訴人於製作設計圖樣時，對於擬製 作之特定料號之零件，因為被上訴人有意使雇主遭受損害， 亦即被上訴人本應依照上訴人提供之派工單及設計圖樣製作 該零件一組2個，卻基於損害雇主利益之故意，而將該零件 之左右方向相反製作，於正常情況下，要嘛就一組2個都對 、要嘛就一組2個都反，不可能是一個對的，另一個卻是錯 的，且查被上訴人製作完成後，本應就該零件之成品實際檢 查，之後如實填寫自主品檢表及製作檢測流程表之檢測數據 ，再提交品管人員查核，但是被上訴人為了避免品檢人員察 覺上開左右製反之錯誤，竟於該零件自主評檢表上測定點7 、8、9欄位，填載與作出成品不符、但與派工單設計圖相符 之數據，並於該零件之檢測流程表中「生產管制派工單與待 加工件確認」、「加工尺寸品檢」檢驗項目之確認狀況欄位 中，蓋印表示已完成檢查確認，藉此矇騙品管人員之檢查， 該重大瑕疵零件嗣出貨至訴外人即上訴人客戶之奧地利分公 司，自然遭到退件，上訴人法定代理人周倞暐於退件日即11 0年9月11日質問被上訴人，經被上訴人當場默認不語，上訴 人為了避免被上訴人繼續故意為損害公司之行為，旋依勞動 基準法第12條第1項第5款規定，當面通知被上訴人終止兩造 之僱傭關係，準此，被上訴人無從向上訴人請求資遣費與預 告期間工資暨性質上屬於非經常性給與之獎金。又因被上訴 人上開作為而導致退件結果，此不但使得上訴人必須調撥產 線停工以支援該零件之重新製作，還需耗費重製成本、補寄 商品等等，如此耗費人力、物力、時間成本，客戶方面也會 調降上訴人品管及信用評比分數，影響上訴人未來接單之競 爭能力，假設本件被上訴人對上訴人有資遣費與預告期間工 資暨中秋加發0.5個月工資之請求權（上訴人均否認），則 上訴人以近兩年來，因被上訴人不完全給付而製作錯誤之零 組件其售價計算，總計所受損失共7萬1,039元（見上訴人於 原審卷第175頁表列內容，及上訴人已向法院聲請該內容以 去識別化方式遮掩營業秘密），是為上訴人對被上訴人之損 害賠償債權，可依民法第334條規定抵銷等語，資為抗辯， 爰此答辯聲明求為駁回被上訴人之訴，如受不利判決並願供 擔保請准宣告免假執行。
五、原審為上訴人部分敗訴判決，即判命上訴人應給付被上訴人 19萬9,629元及自110年9月12日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，
依職權為假執行之宣告，暨酌定相當擔保宣告雇主方面得於 供擔保後，免為假執行，其理由則以上訴人於110年9月11日 引用勞動基準法第12條第1項第5款規定所為之終止，並不生 其終止之效力；反之，被上訴人得依勞動基準法第16條及第 17條規定，請求給付資遣費13萬4,141元與預告期間工資4萬 8,509元，暨依勞僱契約可請求以全年70％比例發給中秋0.5 個月工資1萬6,979元。經上訴人不服，仍執前開情詞提起上 訴，並請求傳訊證人即當事人法定代理人周倞暐，其上訴聲 明：原判決不利上訴人部分廢棄，上開廢棄部分駁回被上訴 人於原審之訴及假執行之聲請。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回（被上訴人就其在原審敗訴部分，即其所請求金額中之 7,246元及法定遲延利息部分，未據上訴已告確定）。六、經查，上訴人主張其公司已依勞動基準法第12條第1項第5款規定，對被上訴人為合法懲戒解僱，所憑無非以：「上訴人請被上訴人製作之該零件，乃是一組兩個，被上訴人即應依派工設計圖製作兩個『一模一樣』之該零件，依照上訴人之零件SOP製作流程，被上訴人應將設計圖說上的數據，輸入加工機檯中，建立一個模板後，直接一次輸出製作出兩個『一模一樣』的該零件，故絕不可能出現該該零件一個製作正確，另一個卻製作錯誤之情形，被上訴人必然係就該零件刻意花費時間分為兩次製作，且一次輸入正確數據，一次則刻意輸入與設計圖說正反面相反之數據，如此才會產出該零件一組兩個中，僅有一個製作錯誤之結果」云云，作為其論據基礎（見本院卷第145頁上訴人書狀及臺灣新竹地檢署111年度偵字第5194號偵查卷第5～6頁刑事告訴補充一狀暨聲請傳喚證人周倞暐），惟此節業經被上訴人於111年3月21日在檢察官面前，已提出合理解釋以：伊是第一次製作該特定料號零件，以前也沒有做過類似的料號零件，伊承認在製作上揭料號零件，因為成品照片與圖面左上看起來很像，孔位9與孔位10，伊一時將正反面放錯，導致零件左右孔位相反，以及正面應製作之溝槽，做錯成背面之溝槽，而自主品檢表測定點7、8、9，那是正反面做錯邊，伊實際有量測定點9及10，距離也是跟7，這個距離是正確的，只是正反面是錯的，至於流程檢測表，蓋章是SOP流程的一部，也就是伊製作的，就由伊來蓋，110年9月11日在工廠內，公司負責人周倞暐有質問伊，伊有承認錯誤，伊在職近6年，每年生產上一定會發生出錯做錯的狀況，這次被放大來看，伊很難裡理解，伊也有過去5年半的做錯數量表可供參考等語（見臺灣新竹地檢署111年度他字第752號卷第17～18頁是日偵訊筆錄），對照上訴人亦稱該特定料號零件由被上訴人製作後，遭到訴外人即上訴人客戶之奧地利分公司退件而須重新製作乙情（見本院卷第44頁上訴理由狀），可見被上訴人答稱伊係首次製作該特定料號零件，以前也沒有做過類似的料號零件等語，所言非虛。再依上訴人方面出具之廠內製造異常紀錄，被上訴人自105年10月26日至110年9月11日之間，曾經發生7次製作錯誤或失誤，以及相關零件數量達23個，異常原因不一，有：未貫穿、尺寸不合、工件未攻牙、工件拋磨過度導致外型異常、上機未夾持好導致工件位移、加工時檔塊未收導致工件撞傷、絲攻斷在牙孔內、加工治具使用不當導致孔位錯誤（見臺灣新竹地檢署111年度他字第752號卷第7頁，由亞洲伊帆科技有限公司出具之告訴狀所附「告證1」：鄭涵擎廠內製造異常紀錄），惟此僅能認定被上訴人於提供勞務時，有所疏失，且依民事訴訟法第277條前段之規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，依此舉證責任分配原則，自應由上訴人就其所述合於懲戒解僱之利己事實，舉證以實其說，然綜據上開各情，仍無從認定被上訴人對於本次失誤乃故意不實製作，及為圖脫免品檢人員察覺錯誤，而於自主品檢表上特意填記載與成品不符之數據等情。本件因不能證明被上訴人有何損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品之故意，基此，上訴人於110年9月11日引用勞動基準法第12條第1項第5款規定所為之終止，不生其效力，是為非法解僱，應堪認定。斯時兩造間之僱傭關係仍繼續存在，又依110年政府行政機關辦公日曆表，該年中秋節為10天後之110年9月21日，按勞動基準法第22條第2項前段規定，工資應全額直接給付勞工，而上訴人於104人力銀行之公開資訊：「年終獎金、三節獎金/禮品、特殊節日獎金禮物品、保障年薪全薪14個月、除保障14個全薪外，就職滿1年享有公司獎金分配」（見原審卷第15頁原證1公開資訊），且依上訴人於原審提出「被證6」：被上訴人受薪明細，截至110年6月份，上訴人仍有發放端午獎金1萬8,000元於被上訴人之紀錄（見原審卷第78頁，由雇主一方提出之明細紀錄），可見中秋獎金於上訴人公司之內部，已形成制度性，具有經常性，非為單純恩給性質，應歸類於工資之一部，自不因其名稱而異其工資本質，故關於被上訴人於原審請求上訴人給付中秋加發之0.5個月工資2萬4,255元該項，雙方之勞僱契約既已經約明任職員工之保障年薪為14個月，被上訴人應可依兩造間之勞動契約，請求依比例計算之中秋獎金，即以110年1月1日至110年9月11日計254天，為全年365天之70％為準，上訴人應就此項中秋加發之0.5個月工資以比例計付，金額為1萬6,979元（計算式：24,255×70％＝16,979）。 七、再參照臺灣高等法院臺中分院101年度勞上易字第25號民事 判決意旨，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具 體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞 工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如 認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時 ，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表 明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約 是否合法之依據，再者，於雇主未解僱勞工之情況下，勞工 若表明請求給付資遣費，則因資遣費係勞動契約終止後始得 請求，故解釋其真意，當認已屬終止勞動契約之明確意思表 示。本件雇主即上訴人既有非法解僱之情形，如前認定，則 兩造間之僱傭關係於110年9月11日至後述110年11月4日調解 期日之間，仍為存在，而被上訴人係遲至次（111）年10月2 1日始獨資成立事業單位，另從事零售業務（見本院卷第101 頁，上訴人提出「上證2」：經濟部商工登記公示資料查詢1 件），亦無事證足以證明兩造間於110年間曾有任何終止勞 動契約之合意，又被上訴人於110年11月4日在新竹縣政府勞 資爭議調解會議，已向他造清楚主張：因資遣費問題爭議等 語，但不為他造同意（見原審卷第17頁起訴狀附「原證2」 ：新竹縣勞資爭議調解紀錄），可認被上訴人於110年11月4 日調解期日當場，已為終止勞動契約之意思表示且該意思已 明確到達於上訴人，斯時上訴人仍有不依勞動契約給付工資 即應發而未發中秋加發工資之情形，因此被上訴人於該日調 解時，其當場所為終止勞動契約之意思表示，合於勞動基準 法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」規 定，已發生終止兩造間勞動契約之效力。
八、本件既係勞工以雇主違反勞動契約而合法終止勞動契約，則
被上訴人除了前述上訴人應發而未發之中秋加發工資1萬6,9 79元以外，被上訴人尚得依勞動基準法第14條第4項準用第1 7條規定，向上訴人請求上訴人已不爭執數額為13萬4,141元 之資遣費(見原審卷第44頁筆錄第16行)；惟關於預告工資部 分，上訴人對於數額固不爭執為4萬8,509元（同上卷頁）， 按雇主依勞動基準法第11條、第13條但書終止勞動契約，而 未依規定先予預告者，應給付預告工資，勞動基準法第16條 第1項、第3項固有明文，然本件係被上訴人基於勞動基準法 第14條第1項第5款之事由而合法終止勞動契約，前已詳述， 自與上揭規定之要件不符。且勞動基準法第14條第4項僅明 示勞工依同條規定不經預告終止契約時，同法第17條有關資 遣費之規定準用之，至同法第16條關於預告期間工資之規定 ，則不在準用之列，亦可推知其明示其一、排除其它之立法 意旨。況勞工以雇主違反勞動契約而終止兩造間之勞動契約 時，本得自行決定何時終止，自不生預告期間之問題，亦無 類推適用可言，故被上訴人不得請求預告期間工資4萬8,509 元及法定遲延利息。至上訴人仍執詞以7萬1,039元抵銷云云 （見原審卷第175頁表列、本院卷第49頁上訴理由狀、第151 頁上訴人綜合辯論狀），向來不為被上訴人同意（見原審卷 第146頁準備四狀），經本院檢視卷附資料後，此乃雇主一 方依其意見整理提出，並無確實證據可資支持，且上訴人既 設有品管人員與書面控管機制，又上訴人僅以請求訊問證人 即當事人法定代理人周倞暐，充作取代專業鑑定之證據方法 （見本院卷第65頁準備程序筆錄），故上訴人所謂抵銷云云 乙說，洵無足取。
九、從而，原審依勞動基準法規定及勞僱契約關係，而為准許本 件勞工於原審提出資遣費13萬4,141元與中秋0.5個月依比例 加發工資1萬6,979元及法定遲延利息之請求，暨對兩造分別 為准、免假執行之宣告，雖本院判斷理由與原審所持理由不 完全相同，惟結論並無二致，故上訴人此部分之上訴，為無 理由，應予駁回，爰判決如主文第3項所示；但被上訴人提 出預告期間工資及法定遲延利息之請求，於法缺乏根據，應 予駁回，原審未查而為上訴人不利之判決，容有未洽，上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院改判如主文第1、2項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及陳述主張暨上訴人 方面請求傳訊證人即當事人法定代理人周倞暐到庭，及請求 查明被上訴人之勞保紀錄與薪資、獎金情形，對於本件判決 結果均不生影響，爰不逐一論述、訊問、調查，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日 勞動法庭 審判長法 官 鄭政宗 法 官 楊子龍
法 官 周美玲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
書記官 徐佩鈴