臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴緝字第76號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉宗杰
選任辯護人 李德正律師（法扶）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝
字第784號），本院判決如下：
主 文
一、丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑7年4月。二、扣案如附表一編號1-1至1-4、6所示之物均沒收。 事 實
一、丁○○知悉2-氟-去氯愷他命、愷他命是毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，另氯二甲基卡西酮是同 條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，而毒品粉末可 任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，因此 常同時混雜第三級、第四級毒品成分，已預見其所販售之粉 末中可能混合二種以上第三、四級毒品成分，均依法不得販 賣及持有，竟意圖營利，縱其所販賣之毒品粉末中已含有二 種以上之第三級、第四級毒品，仍不違背其本意，而與甲○○ 基於共同販賣第三級、第四級毒品之不確定故意，由乙○○先 於民國108年11月30日前某日，透過通訊軟體向甲○○【涉嫌 販賣毒品部分，前經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署 ）檢察官為不起訴處分確定】詢問有無購買毒品咖啡包原料 的管道，而得知可向丁○○購買後，乙○○即透過甲○○與丁○○相 約於108年11月30日在新北市○○區○○路0段00巷00號Q MOTEL 汽車旅館（下稱Q MOTEL）碰面，並於108年11月30日16時許 ，由甲○○駕駛車牌號碼0000-00自小客車（下稱本案車輛） 先搭載王蓉芳（按無證據顯示與本案有關）再前往板橋高鐵 站搭載乙○○前往Q MOTEL與丁○○會合，然因丁○○當時攜帶欲 販賣的毒品品質未達乙○○期望而未完成交易，遂由甲○○搭載 乙○○、丁○○、王蓉芳於同日18時54分許，前往丁○○位於新北 市新莊區豐年街的住處（下稱被告住處）附近，乙○○與丁○○ 在本案車輛上即談妥以15公克共新臺幣（下同）4,350元（ 即290元/1公克）交易毒品粉末6包，後由丁○○下車前往被告 住處取得如附表一編號1-1至1-3所示含有2-氟-去氯愷他命 、愷他命、氯二甲基卡西酮成分之毒品粉末共5包，及如附
表一編號1-4所示未含有毒品成分之粉末1包（下為行文簡便 ，合稱本案6包粉末），再於新北市新莊區豐年街28巷口將 本案6包粉末透過甲○○交付與乙○○，乙○○再依照丁○○的指示 ，將價金4,350元扣除甲○○應支付之Q MOTEL房間錢2,000元 後，將2,350元交與甲○○以代交付與丁○○而完成毒品交易， 其中交易如附表一編號1-4所示粉末1包，因送驗後未檢出毒 品成分，而販賣未遂。嗣於同日20時55分許，乙○○等人在新 北市新莊區豐年街與瓊林路口遭員警查獲而扣得如附表一所 示物品。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報新北地 檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即購毒者乙○○（下逕稱其名）於警詢中之供述：（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。刑事訴訟法第15 9條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳 述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並 包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在 內；所謂「具有可信之特別情況」，是屬「信用性」之證 據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就 其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加 以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說 明（最高法院112年度台上字第2270號判決意旨參照）。（二）乙○○先於警詢中明確供述向被告購毒過程、交易毒品的數 量、金額及毒品價金給付對象等語（見偵字卷第21反面至 22頁），然於本院審理中卻改證述略以：我並未與被告約 定購買毒品之數量及價金，給付與證人甲○○（下逕稱其名 ）的款項是要給甲○○Q MOTEL的房間錢而非毒品價金等語 （見本院訴緝字卷第124至125、134頁），可見乙○○對於 被告是否有販賣第三級毒品之犯行之主要構成要件事實的 證述截然不同，而有條文所述「前後陳述不符」的情形存 在。
（三）觀之乙○○於距離案發時點時隔近4年之本院審理中所為的 證述，例如其曾表示略以：已經忘記Q MOTEL的地點，需 要以警詢所述為準、我對於在本案車輛上的對話不太記得 ，但印象中有人講過「東西買了就算沒有用也不能退」等
語，但我不知道是被告還是甲○○所述等語（見本院訴緝字 卷第120、132頁），可知乙○○在本院審理中所為證述常有 記憶不清的情形；且乙○○於本院審理中證述略以：甲○○在 我到Q MOTEL之前為了等我，已經先開一次房間，我到Q M OTEL後，需要再開第2次房間，因此當日甲○○在Q MOTEL總 共開了2次房間，所以甲○○要求我分擔房間費用等語（見 本院訴緝字卷第133至134頁），亦與甲○○於審理中證述略 以：我當天總共僅開1次房間，而且是跟乙○○一起進去， 也沒有在其他地方開過房間等語（見本院訴緝字卷第142 頁）相互矛盾，則考量乙○○在警詢所製作的筆錄，是在遭 查獲當日至翌日所作成之警詢筆錄，距離本件案發時點極 為相近，記憶應較為新鮮，而其就本案之見聞經歷亦均陳 述詳盡，且乙○○於本院審理中更表示略以：我在偵查中所 為的陳述都是出於自由意願，沒有受到不正方法的訊問， 我製作警詢筆錄的時候，有看著員警謄打我的供述內容等 語（見本院訴緝字卷第126、128至129頁），可知乙○○在 警詢中並未遭員警不正訊問，可認該等陳述均是依照其自 由意志所為的陳述，併衡諸依當時訴訟進程，乙○○應較無 暇為自身及被告等訴訟利弊為考量，堪認乙○○於警詢中陳 述與本院審理中陳述不符部分的供述，應具有較可信的特 別情況，且為證明被告本件被訴犯罪事實存否所必要，符 合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞證據例外具有證據能力 的規定，應認有證據能力。
二、其餘供述及非供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用其餘被告 以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，然 公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證 據，而未對證據能力有所爭執（見本院訴緝字卷第53至57頁 ），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據 能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告答辯：
被告坦承於事實欄一所示之時間及地點，將本案6包粉末轉 讓與乙○○的事實，然否認有販賣毒品咖啡包的事實，其辯護 人則以：被告在轉讓本案6包粉末與乙○○時，並未與乙○○達 成買賣價金的合意，從乙○○於審理中的證述略以其認為本案 6包粉末需要拿回家試用，覺得合適才要付款給被告等語， 可推認被告當時並未提出要販賣本案6包粉末與乙○○的意思 ，事後被告也沒有收到乙○○交付與甲○○的款項，更可證被告 並無販賣本案6包毒品粉與乙○○的行為等詞為被告辯護。二、本院審理後認定被告有罪的理由：
（一）不爭執事實：
被告於如事實欄一所示之時間、地點，前往Q MOTEL與甲○ ○、乙○○、案外人王蓉芳（下逕稱其名）等人碰面後，由 甲○○駕駛本案車輛，搭載被告、乙○○、王蓉芳於如事實欄 一所示之時間、地點再度前往被告住處附近，被告並於如 事實欄一所示之時間、地點將本案6包粉末透過甲○○交付 與乙○○之事實，被告並未否認（見本院訴字卷第53頁、訴 緝字卷第52頁），且有如附表二所示之供述及非供述證據 可佐，是上開部分事實可以先行認定。
（二）扣案如附表一編號1-1至1-3所示之物，經送驗後，分別檢 出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮成分 （各別粉末對應成分詳如附表一編號1-1至1-3備註欄所載 ），另如附表一編號1-4所示粉末未含有毒品成分等節， 有臺北榮民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書（一）（二）（三）（五）共4份可佐（ 見偵卷第116、118頁），是本案6包粉末其中5包均分別含 有第三級毒品、第四級毒品成分等情，亦堪認定。（三）依照被告答辯方向，此部分爭點為：1、乙○○於收受被告 交付之本案6包粉末後，交付與甲○○的款項若干？是否為 乙○○欲給付與被告之毒品價金？2、被告將本案6包粉末交 付與乙○○的行為，主觀上是否有販賣意圖？3、承2如有， 被告販賣與乙○○如附表一編號1-4所示粉末是否構成販賣 第三級、第四級毒品未遂罪？茲分述如下：
1、乙○○於收受被告交付之本案6包粉末後，交付與甲○○的款 項為毒品價金2,350元，非屬Q MOTEL房間錢： （1）乙○○於警詢中供述略以：被告大約是在當日18時許到Q MO TEL房間與我們碰面，他到房間後就開始介紹他帶來的綠 色毒品粉末及一粒眠、威而鋼、興奮劑等藥丸，但我不喜 歡，後來因為房間時間到了，我們就一起搭乘本案車輛前 往被告住家附近，並在車上討論被告要拿的毒品種類及數
量，被告當時有表示東西買了就算沒有用也不能退等語， 後來我與被告說好買15公克，1公克290元，總共4,350元 後，被告就回到被告住處去拿毒品，我跟其他3個人就在 車上等，後來被告就帶本案6包粉末交給甲○○，並向我表 示看多少錢就交給甲○○就好，但這部分我一直與甲○○有爭 執，因為我向甲○○表示價金要扣除房間錢2,000元，但甲○ ○有點不開心，認為這部分不應該算他的，因為我跟甲○○ 討論交易金額的時候一直有爭執，所以我本來都不想買， 但後來還是依約購買，因此我就將扣除2,000元後之2,350 元交給甲○○，甲○○再將本案6包粉末交給我等語（見偵字 卷第21反面至22頁），對照甲○○於警詢中陳述略為：被告 是在新北市新莊區豐年街一帶，才與乙○○進行交易，過程 是被告下車後進被告住處拿取毒品後，將毒品交給乙○○， 乙○○再將毒品的錢交給被告，另外乙○○在警詢中稱交給我 的2,350元不是毒品價金而是旅館房間錢等語（見偵字卷 第8頁反面），可見甲○○亦證述被告與乙○○有在被告住處 附近交易本案6包粉末的事實，且坦承有向乙○○收取2,350 元，足認乙○○上開證述，確有相當證據可佐。另雖甲○○是 證稱被告直接向乙○○收取毒品價金，其向乙○○收取之2,35 0元為旅館房間錢云云，然因甲○○與本案交易過程涉案甚 深，其是否有與被告共犯，與本案事情經過的認定有相當 利害關係，因此其表示被告是直接向乙○○收取毒品價金等 語，既與乙○○所供述內容相異而無其他證據可佐，自難信 實，附此敘明。
（2）參以甲○○於偵查中證述略以：乙○○來台北交易前，我曾透 過通訊軟體微信中向乙○○表示要交易之毒品100公克2萬9, 000元（按即1公克290元，計算式：2萬9,000元÷100＝290 元）等語，那是被告跟我說的價格，我再轉知乙○○等語（ 見偵字卷第136頁正、反面），與乙○○於本院審理中證述 略以：我在上臺北與被告碰面前，有與甲○○聊幾個月，當 時甲○○有提到要交易的毒品價格就是如甲○○上開所提到的 金額，我要到臺北確認毒品的種類是否正確等語相符（見 本院訴緝字卷第122至123頁反面），堪認被告在交付本案 6包粉末前，曾透過甲○○轉達毒品之售價，而該等售價亦 與乙○○於警詢中所稱之毒品售價相符，益證乙○○證述被告 是以290元1公克的價格出售15公克之本案6包粉末一節為 真。
（3）綜合上開證據，可知被告在交付本案6包粉末與乙○○前， 已經與乙○○談妥以1公克290元的價格，出售本案6包粉末 ，而乙○○於收受本案6包粉末後，確實也將毒品價金2,350
元交付與甲○○以代交付與被告，因此，被告有販賣本案6 包粉末與乙○○之犯行，堪以認定。
（4）乙○○雖於本院審理中改證述略以：警詢中我稱與甲○○討論 毒品價金的時候有點小爭執等語，主要是在講因為當時我 向甲○○表示房間錢我只願意付一半，甲○○就抱怨為什麼他 要支付房間錢，因此不是如警詢時所稱是在討論毒品價金 ，而後來我拿2,000餘元給甲○○就是支付Q MOTEL房間錢， 不是給付毒品價金，我後來也沒有再給被告任何款項，我 之所以要平分房間錢，是因為我當時比較晚到臺北，甲○○ 為了等我先開了一次房間，等我到了之後，我們又再開了 一次房間，所以我才會與甲○○平分房間錢等語（見本院訴 緝字卷第124至125、127至128、133至134頁），然甲○○於 本院審理中先是證述略為：我在當天有向乙○○拿1、2,000 元的房間錢，因為我當時身上錢不夠，所以他說這個錢拿 去，但沒有明講是要做什麼使用，當時我們已經離開汽車 旅館等語（見本院訴緝字卷第140頁），其後又證述略以 ：我當天僅有開一次房間，是跟乙○○一起進去，也沒有在 其他汽車旅館開房間，我沒有跟乙○○討論或爭執過房間錢 要如何計算，我只是跟乙○○說我身上錢不夠，乙○○就直接 拿2、3,000元給我當作房間錢的補貼等語（見本院訴緝字 卷第141至142頁），對照二人針對乙○○交付與甲○○款項的 原因，雖皆是證述是乙○○要支付給甲○○的旅館房間費用， 然二人對於房間費用計算以及討論費用分擔過程之敘述完 全相異，倘若真有其事，應不致為完全不同的陳述。 （5）再衡諸乙○○於遭查獲當日之警詢中，已清楚表示支付與甲 ○○的款項就是毒品價金，卻於遭查獲後4個月之偵查中乃 至本院審理中，始改口表示該費用為支付甲○○房間錢云云 ，反與甲○○於警詢中表示乙○○給付與自己的款項為房間錢 云云（見偵字卷第8頁反面）不謀而合，益徵乙○○上開有 利於被告的說法，有與甲○○勾串的可能；況乙○○於本院審 理中亦證述略以：被告將本案6包粉末交由甲○○交給我後 就離開，他沒有跟我討論收費，被告可能是以為我會把錢 給甲○○，我會這樣認為，是因為被告當時沒有同意我可以 不用付錢，是我主觀覺得東西不如預期不想付錢，我之所 以覺得被告不會將本案6包粉末送給我，是因為我本來就 不算認識被告，被告不可能會送我本案6包粉末等語（見 本院訴緝字卷第131至132頁），可見乙○○當下也不認為被 告無償贈與其本案6包粉末，自難想像於此等情形下，乙○ ○會自行決定不給付款項與被告，反而是給付房間錢與甲○ ○，顯見乙○○支付與甲○○之2,350元，就是給付本案6包粉
末的價金。是乙○○於審理中之上開證述，顯屬杜撰，無從 憑採。
2、被告將本案6包粉末交付與乙○○的行為，主觀上具有販賣 及營利意圖：
（1）是否構成販賣毒品之犯行的認定，以主觀上有營利的意圖 且客觀上有販賣行為為要件，至於實際上是否已經獲利， 則與構成要件無關。因此，在有償讓與他人的情形，倘若 行為人一開始是基於營利的意思，並著手實施，而因故無 法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。而販賣毒品是屬違法行為， 通常會低調且隱密的進行，市場上亦沒有所謂公定的價格 ，不論任何包裝，均可以任意分裝增減份量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並機動調整，因此販毒的價格並非可以一概而論。 而販毒之利得除經行為人坦承犯行或價量俱臻明確之情形 外，實在很難查得實情。然毒品物稀價昂，取得不易，且 買賣交易為政府嚴予取締之犯罪，依照一般人趨吉避兇的 心態，如果不是有利可圖，應該不會冒著遭致重罪的風險 ，而平白無故地無償為毒品交易行為。縱或販毒之人從價 差或量差中牟利方式不盡相同，但其意圖營利而非法販賣 的主觀犯意通常是一樣的。
（2）被告雖辯稱略以：其將本案6包粉末交付與乙○○僅是無償 轉讓云云。然本案被告是指示乙○○向甲○○交付毒品價金之 事實，已經本院認定如前，足認被告是有償轉讓本案6包 粉末，再考量被告出售與乙○○的毒品價格與其他販毒之人 之行情並無明顯落差，被告前又與乙○○素不認識，不可能 願意在無法賺取任何價差之前提下，涉險販賣毒品與乙○○ ，則以常情研判，被告就本案毒品交易，主觀上有藉以營 利之意圖，可以認定。
3、毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不 相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於 毒品之種類無具體之認知，又無明確意思排除特定種類之 毒品，則主觀上對於所販賣毒品可能包含毒品危害防制條 例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後 仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備 販賣之不確定故意。本件被告所販賣如附表一編號1-1至1 -3所示粉末，均檢出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯 二甲基卡西酮成分一節，已如前述，參以乙○○於警詢中曾
表示略為：被告到Q MOTEL後就開始介紹他帶來的帶來的 綠色毒品粉末及一粒眠、威而鋼、興奮劑等藥丸，還說我 買毒品粉末沒有用，要買就要買他另外帶來的藥丸，他會 現場幫我調等語（見偵字卷第21反面至22頁），足見被告 事實上擁有調製毒品的背景知識，也知悉販售的毒品是透 過調製而成，更可推認被告主觀上可預見欲販售的毒品粉 末內可能混合有多種毒品成分，是被告將如附表一編號1- 1至1-3所示粉末共5包出賣與乙○○的行為，主觀上構成販 賣第三級毒品、第四級毒品之不確定故意，可以認定。 4、被告販賣如附表一編號1-4所示粉末與乙○○，構成販賣第 三級及第四級毒品未遂罪：
（1）刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故所謂不能未遂，是指已著手於犯罪之實行，但其 行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂 同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之 。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客 觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張 不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼 以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從 而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般 人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸 客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而 為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為 人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因 ，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙 未遂，非不能未遂（最高法院110年度台上字第3511號判 決參照)。
（2）被告於本院準備及審理程序中均坦承轉讓禁藥的犯行，未 曾表示交付與乙○○粉末中並未含有毒品成分，而乙○○於警 詢中表示略為：我跟被告在本案車輛上討論要拿那些毒品 及數量後，被告就先離開回到被告住處拿毒品等語（見偵 字卷第21反面至22頁），可見被告當時是先與乙○○討論要 販賣的毒品種類後才回被告住處取得毒品，參諸被告交付 與乙○○之本案6包粉末，除如附表一編號1-4所示粉末外， 其餘5包粉末均含有第三級及第四級毒品成分一節，可以 推認被告交付如附表一編號1-4所示粉末時，主觀上是認 為該包粉末同樣含有與其餘5包粉末成分相類似的毒品粉 末，才會以與其餘5包粉末相同的價格販賣如附表一編號1 -4所示粉末，堪認被告僅是因偶然原因而將未含毒品成分 之粉末交付與乙○○，而未對法益造成實際侵害，依上開說
明，應屬障礙未遂，而非不能未遂。是被告交易如附表一 編號1-4所示粉末，構成販賣第三級、第四級毒品未遂罪 一節，亦堪認定。
（四）綜上，本件事證明確，被告上開部分犯行堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1 月15日經總統公布修正，並自同年7月15日施行。茲就修 正部分說明如下：
1、修正前同條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金。」
2、修正前同條例第4條第4項規定為：「製造、運輸、販賣第 四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金。」
3、經比較修正前後之法律，以修正前規定對被告較為有利， 依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第3項、同條第4項之規定。 4、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法 第1條前段所明定。又毒品危害防制條例第9條增訂第3項 規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」此 規定是就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑 法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，自以施行後犯之 者始能適用該規定予以論罪科刑（最高法院112年度台上 字第1689號）。被告販賣含有第三級、第四級毒品成分之 本案6包粉末予乙○○時，因該條文尚未公布施行，尚無適 用該規定論罪並加重其刑之餘地，附此敘明。
（二）罪名及罪數關係：
1、2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮是毒品危害 防制條例第2條第2項第3款、同條項第4款所定的第三級、 第四級毒品，依法不得販賣及持有。是核被告所為，是犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項、同條第4項之販賣
第三級、第四級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項、同條第6項、第4項之販賣第三級、第四級 毒品未遂罪。又被告販賣前意圖販賣而持有第三級、第四 級毒品之低度行為，為其販賣第三級、第四級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
2、被告就上開犯行，與甲○○間具有犯意聯絡及行為分擔，應 依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
3、提起公訴，應由檢察官以起訴書為之，且起訴書應記載犯 罪事實；法院不得就未經起訴之犯罪審判，固為刑事訴訟 法（下稱刑訴法）第264條及第268條所明定。亦即法院審 判之範圍，應限於起訴書所載之犯罪事實，否則即有未受 請求之事項予以判決之違法（刑訴法第379條第12款參照 ）。然事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事 實，縱與檢察官起訴之事實未全然一致，倘不影響犯罪事 實之同一性，法院仍應予審理。而所謂事實之同一性，係 指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素，如人、 事、時、地、物等是否相同，或侵害性行為之內容是否同 一，作為判斷之基準。若與犯罪成立具有重要關係之基本 社會事實或侵害性行為之內容相同，縱犯罪之部分態樣有 異，或法律上應為如何之評價不同，仍不影響其事實之同 一性（最高法院111年度台上字第2363號判決意旨參照） 。起訴意旨雖認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪 嫌，然起訴書犯罪事實所載被告及購毒者乙○○均同一，且 關於毒品交易的時間、地點、過程與數量，除乙○○交付毒 品價金外，其餘事實亦均相同，足認起訴書所載事實與事 實欄一所認定之客觀基本社會事實同一，復經公訴檢察官 當庭修正犯罪事實（見本院訴緝字卷第135至136頁），並 使被告及辯護人就販賣第三級毒品等犯行為答辯，已無礙 被告防禦權的行使，本院自得予以審酌，爰依刑事訴訟法 第300條的規定，變更起訴法條。
4、販賣毒品罪，於交付毒品予買受人時，即屬販賣既遂，至 已否收取價金並不影響既遂之成立（最高法院112年度台 上字第3381號判決意旨參照）。公訴檢察官雖表示因被告 尚未收受毒品價金，因此被告犯行僅構成販賣第三級毒品 未遂罪嫌等語。然被告將本案6包粉末透過甲○○交付與乙○ ○，乙○○亦已交付2,350元之毒品價金與甲○○一節，均經本 院認定如前，因此依上開判決旨趣，縱然甲○○未將毒品價 金轉交被告，被告就販賣如附表一編號1-1至1-3之粉末的 行為，已屬既遂，應無疑問，公訴檢察官上開所述，容有 誤會，併此說明。
5、被告就販賣本案6包粉末的行為，是以一行為犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項、同條第4項之販賣第三級、 第四級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項、同條第6項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂 罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品罪。 6、另檢察官前雖以新北地檢署109年度偵字第8085號就甲○○ 涉犯販賣第三級、第四級毒品罪嫌另為不起訴處分。然本 案經本院調查及審理後，認被告應成立販賣第三級毒品罪 ，並且認定甲○○於本案中，確有居間替被告傳遞販賣毒品 的訊息與乙○○，並且替被告轉交本案6包粉末及收取價金 的行為，是此部分是否另符合刑事訴訟法第260條第1項的 規定而應由檢察官再行起訴，則屬檢察官的權責，應由檢 察官另為適法處理，附此敘明。
（三）刑之減輕：
想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數 法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為 科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始 能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合 犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準 據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。 基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而 應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕 罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑 事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第 57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑 之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重 時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已 完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年 度台上字第3936號判決意旨參照）。被告就販賣如附表一 編號1-4所示粉末的行為，本應依刑法第25條第2項的規定 減輕其刑，但因在論罪上，必須依想像競合犯之規定從一 重之販賣第三級毒品罪處斷，致使本案無法直接適用上開 規定予以減輕其刑，然依照上開判決旨趣，本院仍會將之 列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子。 （四）量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌下列事項： 1、犯罪之動機及目的：
被告明知第三級、第四級毒品足以戕害人之身體健康，竟 仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級、第四級毒品以 營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生
命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康， 亦危害社會治安，動機及目的均應予以非難。
2、犯罪情節及所生損害：
衡酌被告實際販賣毒品的種類為第三級、第四級毒品，數 量僅5包，重量共為13.3134公克（計算式：1.6191公克＋6 .2985公克＋5.3958公克＝13.3134公克），數量不算多，且 販賣對象僅1人，次數僅一次，而販賣如附表一編號1-4之 粉末未含毒品成分，對他人身體不致形成危害，足認犯罪 情節及損害非屬嚴重。
3、犯罪後態度：
被告犯後於偵查及審理中均否認犯行，犯後態度不佳，無 從作為從輕量刑的依據。
4、其他量刑事項：
考量被告自承國中畢業的智識程度、之前從事工地工作、 已婚、須扶養妻子之家庭經濟狀況（見本院訴緝字卷第15 5頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆 。
四、沒收：
（一）違禁物：
扣案如附表一編號1-1至1-3所示之毒品，經送驗後，均檢 出含有2-氟-去氯愷他命、愷他命、氯二甲基卡西酮成分 一節，業如前述，且為被告本件所販賣之毒品，均核屬違 禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另 為沒收之諭知。另用以盛裝如附表一編號1-1至1-3所示毒 品之外包裝袋共計5個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍 會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條 第1項規定，併宣告沒收之。
（二）犯罪所用之物：
扣案如附表一編號6所示之物，為被告用來聯繫本案販賣 毒品事宜之工具，已據被告自承在卷（見本院訴緝字卷第 147頁），另扣案如附表一編號1-4所示之物，亦為被告遂 行販賣第三級、第四級毒品未遂犯行所使用之物，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。（三）犯罪所得：
乙○○是將毒品價金2,350元交付與甲○○一節，已經本院認 定如前，本案復無其他證據可以證明甲○○後續確實有將該 筆款項轉交與被告，堪認被告並未因本案保有任何犯罪所 得，自無庸宣告沒收。
（四）其餘扣案物：
扣案如附表一編號2至5所示之物，為乙○○所有，業據乙○○ 坦承在卷（見偵字卷第18至19、22頁），且有新莊分局扣 押物品目錄表可稽（見偵字卷第42頁），且與本案犯行無 關，均不予宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條， 判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐、林佳勳、謝宗甫到庭執行公訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 薛巧翊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺