臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴緝字第55號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張聖宇
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第18374號），本院判決如下：
主 文
張聖宇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、張聖宇與林俐伶（所涉犯行，經另案判決有罪確定）明知3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟 共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國111 年4月23日20時26分許，由張聖宇使用搭配門號0000000000 號行動電話連接通訊軟體WECHAT，以暱稱「換帳號 要的私 我要個資」之帳號，傳送「營（圖示）」、「營（圖示）業 中」等暗示出售毒品咖啡包之廣告訊息，適為網路巡邏員警 發現，旋即與張聖宇洽談毒品交易事宜，約定以新臺幣（下 同）4,900元購買毒品咖啡包5包及愷他命1包，並確認交易 時間、地點。嗣於111年4月23日21時50分許，張聖宇駕駛車 牌號碼000-0000號自小客車搭載林俐伶前往雙方最後約定之 新北市○○區○○路000號前（起訴書誤載為367號蘆洲紫虹旅館 前），經確認彼此身分後，張聖宇遂指示林俐伶交付毒品咖 啡包5包、愷他命1包與佯裝買家之員警，由員警將5,000元 交付與林俐伶後表明身分，當場為警逮捕張聖宇及林俐伶而 未遂，並扣得含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包 5包（驗餘總淨重8.7公克)、愷他命1包（驗餘淨重0.7430公 克)及上揭張聖宇使用之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告張聖宇以 外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察 官、被告及辯護人於本院準備期日未爭執證據能力（本院卷 第71頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞 辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取 供等不法情形，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳 聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述 證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證 明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自 均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告張聖宇於警詢、偵查及本院審理時 坦承不諱，核與證人即共同被告林俐玲於警詢及偵查中供述 情節大致相符（111年度偵字第18374號卷〈下稱偵查卷〉第20 -23頁、第82-84頁），並有新北市政府警察局新莊分局中港 派出所警員黃督鈞於111年4月23日所為職務報告、新北市政 府警察局新莊分局扣押筆錄以及扣押物品目錄表各2份、現 場暨扣案毒品鑑驗照片19張、通訊軟體WECHAT之對話紀錄截 圖、內政部警政署刑事警察局111年6月17日刑鑑字第111005 0815號鑑定書、臺北榮民總醫院111年7月6日北榮毒鑑字第C 0000000號毒品成分鑑定書各1份可資佐證（偵查卷第29頁、 第30-32頁、第34-36頁、第54-62頁、第90-91頁），且有如 附表所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 、毒品咖啡包5包及愷他命1包扣案可查，足徵被告之任意性 自白與事實相符，堪信為真實。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如
非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告於本案販賣毒品 咖啡包5包及愷他命1包可獲取利潤900元，此據被告於偵查 中供陳明確（偵查卷第83頁），衡以被告與網路買家互不熟 識，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險 ，以相同價格或低價販賣毒品之可能，堪信被告所述為真實 可採，足認被告主觀上有營利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與共同被告林俐玲就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈣按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 （俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以 販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意 旨參照）。查被告以微信通訊軟體刊登販賣第三級毒品之訊 息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為 之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈤被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審理中均 已自白犯罪，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依本 條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者， 始有本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決 意旨參照）。查被告固於警詢中供稱其毒品來源為呂銘杰（ 偵查卷第13頁），惟被告嗣後於偵查中不願具體指認毒品上 游，致偵查機關並未因其供述而查獲共犯或正犯，此有新北 市政府警察局新莊分局111年12月28日新北警莊刑字第11140 95180號函檢附之警員余家銜111年12月12日職務報告、臺灣 高等法院被告前案紀錄表（呂銘杰）各1分在卷可憑（本院1 11年度訴字第1464號卷第119-123頁、本院卷第91-105頁）
，依前揭判決意旨，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。
㈦按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且 即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）。而毒品之危害 ，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減 ，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭 、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於 相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件， 復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告為貪圖私利，共同販賣第 三級毒品，顯有未當，且被告已依刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，已無宣告法定最低 度刑，猶嫌過重之情，復查無被告有何特殊之原因或環境而 犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，辯護人請求再依 刑法第59條規定減輕其刑，尚屬無據。
㈧爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利販 賣第三級毒品未遂，戕害國民健康及社會秩序，應予以非難 ，兼衡其犯罪動機、手段、所欲販售之第三級毒品數量非鉅 、可獲得利益非高、被告自陳國中畢業之智識程度、當時從 事垃圾清運工作之家庭生活及經濟狀況（本院卷第73頁）， 及犯罪後始終坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。 又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財 物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內， 自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒 收之（最高法院95年度台上字第911號、96年台上字第884號 、98年台上字第6117號判決意旨參照）。 ㈡扣案如附表編號1所示之白色或透明晶體1包，檢出愷他命成
分，此有臺北榮民總醫院111年7月6日北榮毒鑑字第C000000 0號毒品成分鑑定書1份附卷可憑，又扣案如附表編號2所示 之毒品咖啡包共5包，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮成分，此有內政部警政署刑事警察局111年6月17 日刑鑑字第1110050815號鑑定書在卷可憑，均為違禁物，且 為被告本案販賣毒品所用，不問屬於犯罪行為人與否，依刑 法第38條第1項規定沒收之，包裝袋共6個因其上殘留之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收，至送驗耗 損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，不另宣告沒收。 ㈢扣案如附表編號3所示之IPHONE 11 PRO 廠牌之行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有且供其聯絡 交易毒品事宜所用，此據被告於本院中供陳明確（本院卷第 127頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案之IP HONE 13 Pro Max廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張），為被告林俐伶所有，爰不為沒收之宣告。 ㈣扣案之銀色、白色包裝咖啡包共24包，其中白色包裝毒品咖 啡包23包經送檢驗未發現含法定毒品成分，另銀色包裝毒品 咖啡包1包，檢出第三級毒品,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分 ，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷 第91頁），固含違禁物，然係警方另於被告住處所扣得，而 供被告施用，此為被告於本院中供陳在卷（本院卷第73頁） ，尚無證據認與本案犯行有關，亦不予宣告沒收，復此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官吳秉林提起公訴，經檢察官林涵慧到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 刑事第十一庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 簡方毅
法 官 許品逸
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日附表
編號 扣案物 重量 1 愷他命 1包（含包裝袋1個，驗餘淨重0.7430公克） 2 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包 5包（含包裝袋5個，驗餘淨重8.7公克） 3 IPHONE 11 PRO廠牌行動電話 1支（含門號000000000000號SIM卡1枚）
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官 陳映孜
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。