臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第755號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周明煌
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第26836號），本院判決如下：
主 文
周明煌犯販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、ＶＩＶＯ廠牌行動電話壹支（ＩＭＥＩ碼：八六四四九五○○○○○○○○○號）均沒收。 事 實
一、周明煌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用VIVO廠牌行動電 話(IMEI碼：000000000000000號)作為販賣毒品之聯繫工具 ，於民國112年3月11日12時22分許，以通訊軟體LINE暱稱「 旺旺」與謝青達聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜。復 雙方於民國112年3月11日15時11分許，在新北市○○區○○路0 段000號前見面，謝青達當場給付新臺幣（下同）3,000元與 周明煌，周明煌同時交付甲基安非他命1包（驗餘淨重0.821 6公克）與謝青達後完成交易。嗣經警於112年3月11日15時1 0分許在該處執行巡邏勤務時，見周明煌與謝青達神色異常 ，遂上前盤查而當場查獲，扣得周明煌所有之VIVO廠牌行動 電話(IMEI碼：000000000000000號)及現金3,000元，始查悉 上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照 ）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告周明煌及其辯護人均 未主張排除其證據能力（見本院112年度訴字第755號卷，下 稱本院卷，第69頁、第87至92頁），且迄於本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑 事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當， 故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第26836號卷 ，下稱偵卷，第85頁；本院卷第68頁、第93頁），核與證人 謝青達於警詢、偵查時就此部分之內容證述相符（見偵卷第 19頁、第92至93頁），並有扣案之VIVO廠牌行動電話(IMEI 碼：000000000000000號)及現金3,000元可憑，有扣案物品 照片5張、監視器翻拍照片2張、新北市政府警察局海山分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、被告與證人間之通訊 軟體LINE對話內容等附卷可稽（見偵卷第27至29頁、第36至 38頁、第45至47頁、第60頁），另員警於證人謝青達身上所 起出之白色或透明晶體1包，經鑑定後確實呈現第二級毒品
甲基安非他命反應，有臺北榮民總醫院112年4月18日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第105頁），是 前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性 自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第 865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字 第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第73 8號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他 命與證人謝青達之犯罪過程中，既向謝青達收取金錢並交付 毒品，此如前述，其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之要 件，對其而言應極具風險性，而本案被告與證人謝青達之間 復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
㈢據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告
販賣第二級毒品前，因意圖販賣而持有第二級毒品之低度行 為，為渠販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係 以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且 須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避 重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法 律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯 係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪， 難謂已為自白；若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事 實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤 解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明 ，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示， 則不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第5321號判 決參照）。查本件被告於偵查、本院審理時坦承犯行如前， 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行 為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。被告於偵查時 供陳其係向綽號「圈兄」之人購買第二級毒品甲基安非他命 等情（見本院卷第68頁），嗣警方確因被告之供述而查獲其 毒品來源為「林勝良」，並據以移送臺灣新北地方檢察署偵 查中，有新北市政府警察局海山分局112年8月21日新北警海 刑字第1123938921號函存卷可佐（見本院卷第81頁），足認 本案確因被告供出毒品來源而查獲其他正犯，合於毒品危害 防制條例第17條第1項減刑規定之要件，惟考量被告本案犯 行確已販賣第二級毒品既遂，而助長毒品傳播，實不宜免除 其刑，爰依上開規定減輕其刑（該條同時有免除其刑之規定 ，依刑法第66條但書之規定，得減至三分之二）。被告本案 犯行同時有上開減刑事由，爰依法先依較少之數減輕並遞減 輕之。
㈣按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官 未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構 成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必 要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查 ，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而 不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定 參照）。查本件公訴意旨雖主張被告應依累犯規定加重其刑 ，然檢察官於本院審理時並未具體指出證明之方法，揆諸上 開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。 然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為 人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之 前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人 之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、 素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予 以充分評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照 ），附此敘明。
㈤爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導 而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者 來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可 能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為 應受有相當程度之刑事非難。然考量被告於犯後始終坦承犯 行，犯後態度尚可，已有悔意，又考量被告之素行暨其之智 識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、次數 等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、沒收
㈠扣案之VIVO廠牌行動電話1 支(IMEI碼為000000000000000號) ，係被告如事實欄一所示與證人謝青達聯繫所用之物，業據 本院認定如前，該行動電話應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，宣告沒收之。
㈡又本件被告於如事實欄一所示之時間、地點，販賣第二級毒 品甲基安非他命與謝青達1 次，並取得價金3,000 元，即為 被告之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。 本案經檢察官彭毓婷偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。