臺灣新北地方法院刑事判決
111年度侵訴字第142號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭至宏
選任辯護人 楊婷鈞律師
雷修瑋律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字
第10436號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、戊○○為址設新北市○○區○○○○0段000號酒吧之經營者，民國110 年11月20日凌晨3時許，戊○○於上址酒吧附近看見當晚曾在該 處飲酒之代號AD000-A110604號成年女子（真實姓名、年籍 詳卷，下稱A女）因不勝酒力獨自在路邊休息，遂帶同甲 返 回上址酒吧2樓，戊○○於該處摟抱、撫摸甲 身體，甲 復以 口含住戊○○之生殖器為其口交（無證據足認係違反甲 之意 願），嗣於戊○○欲將其生殖器插入甲 陰道時，甲 出言表示 不願意，並以手、腳抵擋推拒，詎戊○○竟基於強制性交之犯 意，不顧甲 之反對，違反甲 之意願以其陰莖插入甲 陰道 內，以此方式對甲 強制性交得逞。
二、案經A女訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、有關測謊鑑定之證據能力部分
㈠測謊鑑定報告究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定 。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定 ，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函復原囑託之送鑑 單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定 報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件 ，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕 受測者不必要之壓力、測謊員經良好之專業訓練與相當之經 驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態 正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無 證據能力（最高法院109年度台上字第4824號判決意旨參照 ）。
㈡本件新北市政府警察局對被告戊○○及告訴人甲 實施測謊前， 已告知其等得拒絕受測等權利，被告及告訴人均簽立具結書 ，表示出於自由意志同意接受測謊，並經告知「得拒絕接受 測謊測試」、「得隨時要求停止測謊測試」，有新北市政府 警察局測謊（Polygraph）儀器測試具結書2紙在卷可佐（見 111年度偵字第10436號卷【下稱偵卷】不公開卷第53、67頁 ），且又上開鑑定報告書內容可知施測人員具備測謊專業能 力，測謊使用之儀器係美國拉法葉（Laffayette）儀器公司 製造之LX-4000型，儀器運作狀況正常，測謊環境良好，無 不當外力干擾，且係採用「熟悉測試法」（The Acquaintan ce Test）、「區域比對法」（The Zone Comparison Techn ique）進行測試，先以「熟悉測試法」檢測受測人之生理圖 譜反應情形正常，並讓受測人熟悉測試流程後，再以「區域 比對法」測試比對。告訴人於具結書自述目前身體狀況正常 ，而被告雖於具結書自述測試前一日睡眠時間約6小時，並 有飲用調酒約1,000c.c.，惟其在該具結書上自述目前身體 狀況普通，且施測前經以數字測試所得生理圖譜反應明確， 證明其身心及意識狀態正常，足認其受測時意識清楚、精神 狀況佳，施測時亦無任何不適等情，有新北市政府警察局11 1年8月31日新北警鑑字第1111641939號鑑定書暨所附鑑定資 料表、鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、新北市政府警察 局測謊（Polygraph）儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表 、數字測試、測謊問題、測謊圖譜在卷可按（見偵卷不公開 卷第45至74頁），堪認本件施測在程序與形式上，均符合測 謊之程式要件，該測謊鑑定報告應具證據能力。 ㈢辯護人雖以被告受測前一晚睡眠僅6小時，工作疲倦且睡眠不 足，並因工作之故飲用4杯濃度約30％之調解共約1,000c.c. ，且於上午前往新北市政府警察局至下午受測前並未用餐， 受測時之身心狀況不適合鑑定，顯不符合受測人身心及意識 狀態正常之要件，施測程序有所瑕疵，主張被告前開測謊報 告無證據能力等語，惟查，被告於測謊鑑定過程中，係先經 鑑定人以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應情形正常，並 使被告熟悉測試流程後，始以「區域比對法」針對與案情相 關之問題進行測試比對，而依卷附鑑定說明書二之內容，被 告於本案測謊之「熟悉測試」過程中，並未出現因生理狀況 不佳導致生理圖譜紊亂，無法測出其說謊反應之情形，已難 認有何辯護人所稱依被告當日身心狀況不適合進行鑑定之情 存在，況被告於施測前已經告知可隨時要求中止測試，有前 開新北市政府警察局測謊（Polygraph）儀器測試具結書可 參，被告身為具有一般智識，經營酒吧事業具有相當生活經
驗之成年男子，若於施測過程中確有身體狀況不適合施測， 可能導致測謊結果失真之情，自得隨時要求中止測謊，然其 於施測前自述身心狀況普通，施測期間並未為任何表示，施 測後亦無表示意見，得知測驗結果後才以身心狀況做為抗辯 ，自無可採。綜上所述，卷附測謊鑑定書自有證據能力。二、證人甲 於警詢、偵訊中證述之證據能力部分 ㈠證人甲 於偵訊中之證述有證據能力：
按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外當 為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查 中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之 證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其 辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度 台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人甲 於偵查中 以證人之身分具結向檢察官所為之陳述，被告於檢察官偵查 中固未對其詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指證 人甲 於偵查中之陳述無證據能力，應僅係屬於未經完足調 查之證據而已。嗣於本院審理時，被告業已針對證人甲 於 偵查中所為陳述，對其行交互詰問，當已補足被告行使反對 詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對其等詰問與其 等對質為辯。再者，就證人甲 於偵查中陳述時之外部客觀 情況，復查無其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首揭法 律規定，證人甲 於偵查中所為之證述當均有證據能力，被 告及辯護人主張無證據能力等語，自無足取。
㈡證人甲 於警詢中之證述無證據能力：
證人甲 於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外所為陳 述，且據被告及辯護人主張無證據能力，而上開審判外陳述 與證人甲 於本院審理中以證人身分到庭具結後所為陳述之 內容大致相符，而與刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定之 要件不符，依同法第159條第1項規定，應無證據能力。三、除前述部分外，本判決引用被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告、辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未 爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開 證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟
法第159條之5規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與 本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體部分
一、訊據被告固坦承曾於上開時、地摟抱、撫摸甲 身體，並由 甲 以口含住其生殖器為其口交，再由其以陰莖插入甲 陰道 內與甲 發生性交行為等情不諱，惟矢口否認有何強制性交 犯行，辯稱：當天甲 精神狀況良好，主動與我相互愛撫並 為我口交，我以陰莖插入甲 陰道時甲 並未以任何言語或動 作表示不願意，我沒有對甲 強制性交云云。辯護人則為被 告辯護稱：本案依甲 案發前與友人之互動過程、對話紀錄 及證人丙○○證稱甲 曾在上址酒吧及附近便利超商間往返找 尋行動電話等情可知，甲 當時應有相當之行動能力及意識 能力，甲 所稱因酒醉對案發前後經過記憶不清一事，難認 可採，且甲 對當日與被告互動經過、雙方對話內容及曾為 被告口交等事實之陳述均避重就輕，或以當時意識不清楚等 語帶過，卻能清楚記憶有拒絕與被告性交，復稱被告當時有 為強制性之動作，顯有矛盾，且依一般經驗法則，女性初次 發生性行為時容易產生強烈之疼痛感，若依甲 所言其當下 係強烈抗拒之心態並有以肢體抵抗被告，其印象當會相當深 刻，不致對於相關重要事實均無記憶或無法確定，甲 就案 發經過所為指述顯有瑕疵，並不可採。另依卷附驗傷診斷書 可知，甲 身體並無明顯外傷，顯與一般遭受強制性交之人 可能因反抗而受有傷害之情形不同，亦與甲 所稱全程均有 抵抗之情節不符，無法補強甲 所證屬實。甲 與被告發生性 行為時雖有醉意，惟仍有相當程度之自主意思，本案係甲 主動向被告調情、替被告口交，兩人自然而然發生合意性交 行為，自客觀角度觀之並無任何足使被告認知甲 拒絕發生 性行為之跡象，且卷內事證均不足以補強甲 所為指訴屬實 ，而不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。二、經查：
㈠被告為上址酒吧之經營者，110年11月20日凌晨3時許，被告於 上址酒吧附近見當晚曾在該處飲酒之甲 獨自在路邊休息， 遂帶同甲 返回上址酒吧2樓，先於該處摟抱、撫摸甲 身體 ，甲 復以口含住被告之生殖器為其口交，嗣被告又以將其 陰莖插入甲 陰道內之方式，與甲 發生性交行為之事實，業 據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱（見 偵卷第7至9、37至39頁；本院111年度侵訴字第142號卷【下 稱本院卷】第49、271頁），核與甲 於偵訊、本院審理中具 結證述之情節大致相符（見偵卷第26至27頁；本院卷第160
至172頁），並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下 稱林口長庚）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可佐 （見偵卷不公開卷第45頁）先堪認定屬實。
㈡甲 係遭被告強制性交之事實，有下列證據可證： ⒈證人甲 於偵訊時具結證稱：我與被告並不認識，被告是酒店 老闆，我有去過該店幾次，事發當天我大約晚上8點多去那 邊喝酒，晚上9點、10點時我還有叫我朋友過來，印象中我 跟朋友喝了一壺調酒，後來應該還有再喝其他的酒，再來我 就斷片沒有記憶，接下來就是凌晨2點多時我在酒吧2樓沙發 上醒來，旁邊躺著被告，我忘記當時我有沒有穿衣服，因為 鐵門關著我不知道怎麼離開，加上又喝醉了，就留在那裡； 我醒來有意識的時候被告有摸我、抱我，還有要以陰莖插入 我的陰道，當時我沒有發生過性行為，被告對我摟摟抱抱及 摸胸部接吻這些事，我沒有明確拒絕，我喝醉了被吃點豆腐 那就算了，但是我不能接受發生性關係，被告要插入時我有 抗拒，我非常確定我有口頭跟他說不要，也有動手推他，但 他還是以陰莖插入我的陰道，我不確定他有沒有射精，也不 記得過程有多久，性行為發生後我就躺在那裡，有一種不曉 得有沒有發生性行為、催眠自己應該沒有發生性行為的感覺 ，而且鐵門是關著的，我不知道怎麼走，後來我看到天亮， 就說我要離開了，然後自己走回家等語（見偵卷第25至29頁 ）
⒉甲 於審理時具結證稱：案發前我跟被告不算認識，但有去過 被告位於林口區文化一路1段220號的酒吧大約7、8次，所以 有看過被告，就是可能會稍微打個招呼的關係，那一天我吃 完晚餐大約7、8點時跟一個女性朋友約在酒吧，我們主要是 喝調酒，酒精濃度大約30至40％，喝了1、2壺，後來我們都 有再找一些朋友過來，最後有幾個人一起喝酒我不確定，因 為我朋友的朋友到場這段我就沒有印象了，後來我醒來的時 候是在酒吧2樓的沙發區，印象中是衣衫不整，不確定是完 全沒穿還是有穿內衣，我醒來之後有先問被告我怎麼會在這 裡、怎麼會看到他，他怎麼回應我忘記了，可是我記得他有 說一些看我滿漂亮等等誇讚我的話，後來因為當時我沒有到 非常清醒，而且整個店的鐵門是關起來的，天也是全黑的， 我就想說不然就跟他在那邊躺一下，等天亮一點再回家，後 來我跟被告在沙發上有一些摟抱的動作，在摟抱之間我有感 覺到被告想要用陰莖插入我的陰道，我當下有口頭制止他， 跟他說我不想要，也有用手跟腳抵抗他想要進入的動作，但 是他還是有做出插入的行為，當時我的意識狀態是感覺得到 他在侵犯我，我也有抵抗，但是我也沒有特別有力氣或是有
辦法去阻止他，後來結束之後我有點昏睡過去，心理上也有 點像是逃避現實、否定有發生這種事情的感覺，之後是天亮 了，我不記得是誰說要離開，反正就是有叫被告開鐵門，然 後我就自己走回家，回家以後我睡了好一陣子，起來的時候 去上廁所一擦下體有血，才確定是真的有跟被告發生陰莖插 入陰道的性行為，在這之前我沒有跟人發生過陰莖插入陰道 的性行為等語（見本院卷第159至170頁）。 ⒊綜觀證人甲 於偵訊及本院審理中所為證述，就其於上址酒吧 飲酒後失去意識，醒來後發現其與被告在店內2樓獨處且衣 衫不整，然其並未立刻離開，而係與被告摟抱並由被告撫摸 其身體，惟於被告欲以陰莖插入其陰道時，其曾以言詞及動 作表示拒絕，被告仍執意將陰莖插入其陰道內等情節所述均 大致相符，並無說詞反覆之情。且經本院勘驗甲 於案發後 致電被告詢問案發過程之錄音檔案（見本院卷第77至81頁勘 驗筆錄），甲 於通話中確曾質問被告「所以你昨天就是硬 上我啊」，並向被告表示「我有拒絕你耶」、「我不會隨便 跟別人打炮，就算、可能接吻擁抱什麼那些我可以，因為呢 我跟其他人我這樣ok，可是呢，我真的不會隨便跟別人打炮 的那種人，而且你哪時候要放、在放進來的時候我真的、我 真的有說不要，我有說，我有說不要」等語，亦與其前揭證 述之情節相符，且甲 於案發後與其與被告之共同友人乙○○ 對話時，亦表示「那男的我昨天喝醉醒來發現就我跟他在水 煙館 ㄚ我也不知道為啥是我跟他因為我完全不記得了；ㄚ他 好像上了我 喔不是好像是真的 但我有拒絕我有點無言不知 道是怎樣」等語；甲 於案發當日與另一名友人之對話中亦 提及「昨天我被我常去的酒吧老闆硬上了 我明明要回家的 」、「恩我醒來就發現跟他在一起 我明明有拒絕的」等語 ，有甲 與乙○○社群軟體Instagram對話紀錄擷圖、甲 與友 人通訊軟體LINE對話紀錄擷圖各1幀在卷可佐（見偵卷第63 、65頁），足見甲 所述案發經過始終一致，並無瑕疵可指 。
⒋證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉 述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害 被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型， 以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如是屬於轉述待證 被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或 體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據， 應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍是以之供為證 明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證 明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並
非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（ 間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供 為證明對該被害人所產生之影響，或用以證明案發經過、情 形，均屬證人陳述其所目睹之被害人後來情況，則屬適格之 補強證據（最高法院103年度台上字第1256號、104年度台上 字第2338號判決意旨可以參照）。證人乙○○於偵訊及本院審 理中均證稱：我與甲 是國中同學，認識應該已有10幾年， 我也是被告在林口開的水煙酒吧的客人，認識也有4、5年， 110年11月時甲 有跟我聯絡，問我認不認識被告，並說他和 被告發生關係，當時甲 說她有主動幫被告口交，但沒有說 要給人上，就是沒有要讓被告以陰莖插入她的陰道，當時甲 有越講越生氣，因為甲 說她是處女，在這件事情發生前我 有聽說過甲 在酒後曾經有幫男生口交的行為，但是她說她 只會幫別人口交，沒有打炮，我之前也聽過甲 跟我講過滿 多次她很care她的第一次是要給男朋友，正式一點的不是一 夜情等語（見偵卷第71至73頁；本院卷第229至235頁），佐 以甲 於110年11月21日前往林口長庚驗傷，檢出處女膜11點 鐘位置、6點鐘位置均有新裂傷，有前引受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書1份在卷可佐，足見甲 陳稱自己於本件案發前 無陰道性交經歷而為處女一事，應屬真實，足見證人甲 前 揭證稱其雖不介意與被告擁抱、親吻及由被告撫摸，亦不否 認自己曾自願為被告口交，然其仍為處女，且並無意願與被 告發生陰道性交行為乙情，確與其案發前之身體狀況及就貞 操所抱持之觀念相符，且甲 於案發後對此事確有憤怒之情 緒表現，亦與一般遭受性侵害之人可能出現之情緒反應相符 ，綜上各情以觀，甲 所為指訴顯非無據，應屬可採。 ⒌且經檢察官於偵查中囑託新北市政府警察局對告訴人及被告 為測謊鑑定，就告訴人指稱被告以陰莖插入告訴人下體前， 告訴人有說「不要」乙節，經以區域比對法測試結果，告訴 人所述無不實反應，然就被告否認其以陰莖插入告訴人下體 前，告訴人有說「不要」乙節，經以區域比對法測試結果， 被告所述呈不實反應，有新北市政府警察局111年8月31日新 北警鑑字第1111641939號鑑定書暨所附鑑定資料表、鑑定說 明書、測謊圖譜分析量化表、新北市政府警察局測謊（Poly graph）儀器測試具結書、測謊鑑定人資料表、數字測試、 測謊問題、測謊圖譜在卷可按（見偵卷不公開卷第45至74頁 ），亦與證人甲 前開指訴之情節一致，而足作為其證述之 補強證據。
⒍又刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決 定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願
自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性 行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完 整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。強 調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應 建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕對是「說不就是不 ！」、「說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意 ，就是不同意！」。申言之，要求性主動之一方有責任確認 對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲 、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之 實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此 ，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在 對方未同意前之任何同行回家或休息，只能視為一般人際互 動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交， 即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於 願意」或有「半推半就」之模糊空間，避免「性同意」成為 性侵害事件能否成立之爭議點。猶不得將性侵害之發生歸咎 於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從 事與性相關之特殊行業等作為發生性行為之藉口，或指摘被 害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事 後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀，即推認被 害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生之性行為 ），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情 況下之責任（最高法院110年度台上字第1806號刑事判決意 旨參照），本件案發過程中告訴人雖於被告對其為擁抱、親 吻、撫摸等行為時，未為反對之表示，並主動為被告口交， 然於被告欲以其陰莖插入告訴人陰道時，告訴人既已以言語 及動作表示不同意，被告卻置之不理，仍違反甲 之意願將 陰莖插入甲 之陰道內，顯屬強制性交行為無訛。 ㈢被告辯解不可採之理由：
⒈被告就其將陰莖插入甲 陰道前，有無詢問過甲 對於陰道性 交之意願及甲 之反應為何等情，於本院準備程序時辯稱： 我忘記有沒有問甲 可否將陰莖插入，但甲 沒有說不要，也 沒有反抗等語（見本院卷第49頁），然其於偵訊時係稱：我 用陰莖插入甲 陰道時有再獲得甲 的同意，我有問她可不可 以放裡面，她說好等語（見偵卷第39頁），前後所述已有不 一，且被告前於電話中經甲 直接質以當時確有明確拒絕被 告以陰莖插入時僅答稱「…我可能，沒有聽到還是什麼吧…」 、「…就是過程中我們，我印象中我們是沒有講到話啦」等 語（見本院卷第79頁勘驗筆錄），亦與其於偵訊時所辯不同 ，可見被告就以陰莖插入甲 陰道前有無再取得甲 明示同意
之所述前後顯非一致，就其所稱甲 於插入前未曾以言語表 示拒絕一事亦未能通過測謊，有如前述，是被告辯稱甲 當 時對陰道性交行為未表反對等語，難認可採。
⒉被告雖又辯稱甲 於案發過程中精神狀況良好，且係主動、自 願與其發生陰道性交之性行為等語，然查：本件案發後甲 以電話聯繫被告時表示自己對前一日與被告發生關係之經過 幾已不復記憶，而被告對此並未提出質疑或反對，並於甲 詢問事發過程時答稱：當日其要下班離開時發現甲 還坐在 店外，便上前關心並詢問甲 是否要返家，甲 表示自己喝醉 了，會走路回家，其便返回店內，嗣甲 自行進入店內表示 要借廁所嘔吐，其有詢問甲 怎麼會喝成這樣，後來其準備 返家故至廁所查看，發現甲 整個人癱在廁所內，其將甲 攙 扶起來之後兩人便互相親吻並脫去衣服後發生關係等語，有 本院勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷第78至80頁），足見 甲 當時顯有嘔吐、癱軟無法行走等酒醉情形，另經本院勘 驗上址酒吧外監視器畫面結果，被告與自店外甲 走向酒吧 時係並肩行走，但大部分時間均係身體緊靠，一同向左、右 移動，行走期間移動軌跡略呈連續之「Z」字型，期間甲 曾 有步態不穩，左右搖晃及踉蹌靠向被告之情形等情，有本院 勘驗筆錄1份附卷可憑（見本院卷第117至138頁），亦足徵 甲 於進入酒吧前已明顯酒醉。且綜觀前揭勘驗結果可知， 被告於電話中向甲 所述關於「其返回店內後，甲 才自行入 內表示欲借用廁所嘔吐」之案發經過，顯與監視器畫面所示 當時係被告攙扶、帶同甲 一起返回酒吧之實際情形不符， 然甲 聞言僅答稱「嗯。」，而未能指出被告所述並非事實 （見本院卷第79頁勘驗筆錄），可知甲 對案發過程細節之 記憶確因飲酒而受到影響。另被告於與甲 通話時向甲 所稱 其係「下班前發現甲 還坐在店外始上前關心」乙情，亦與 其嗣後於本院準備程序時辯稱：當天我與甲 有約好下班後 要再見面，當時甲 說她不能喝了要先離開，我就帶甲 到我 們店旁邊的7-11再過馬路的兩棟大樓中間的一塊空地休息， 期間我有過去關心甲 的狀況，她有點在睡覺還是滑手機， 我3點下班過去時她看起來有清醒一點，說她要上廁所，我 就帶她回我們店裡上廁所等語（見本院卷第49頁），顯有出 入，可知被告就案發經過及與甲 互動之過程所為陳述前後 多有歧異，非無誇大甲 主動情形之情，被告辯稱甲 始終主 動與其發生性行為一事是否可採，誠屬有疑。
⒊證人丙○○雖於本院審理時具結證稱：當天甲 到我們酒吧喝酒 時有喝醉，因為中途她朋友還在玩、還在喝的時候，她是趴 在桌上，後來她過了一兩個小時之後就在找手機，我有過去
幫她找，發現沒有在店內之後我就拿我的手機撥打甲 的手 機，接通後是7-11的店員說她的手機掉在7-11，我就請甲 自己去找，後來我有看到甲 拿著手機，我就沒有再過問等 語（見本院卷第188至190頁），證稱甲 於店內喝醉睡著後 ，尚有醒來尋找手機並在超商尋獲，另甲 曾於110年11月19 日晚間11時許起至翌日凌晨3時許間多次傳送訊息向不在場 之友人表示要相約見面乙情，亦有通訊軟體LINE對話紀錄擷 圖8幀在卷可佐（見偵卷第63頁），被告及辯護人並據以主 張甲 於案發時精神狀況實屬正常，惟依證人丙○○上開所證 可知，甲 於其他友人尚在酒吧內飲酒玩樂時即有因不勝酒 力而睡著之情形，且甲 於000年00月00日下午5時13分時亦 傳送訊息向該不在場之友人表示「抱歉 我昨天沒有記憶了 一直跟你吵」等語（見偵卷第63頁左下方對話紀錄擷圖）， 均足見甲 於案發前確有酒醉情形，縱其於酒醉之狀態下尚 能尋找手機、傳送訊息或與外界為簡單之互動，亦不能逕認 其精神狀態正常，就案發經過之記憶均未受飲酒之影響。 ⒋被告雖主張其於進行測謊鑑定時，有很多事情還沒有想起來 ，可能因此才會有不實反應等語（見本院卷第274、275頁） ，然本件測謊鑑定支設題為「本案，插入前她有沒有說『不 要』，被告則為否定之回答（見偵卷不公開卷第73-4頁）， 則就被告所主張甲 當時「沒有說不要」乙情，應不存在因 遺漏過程細節而影響被告主觀認知之情形，從而，被告此部 分所辯亦非可採。
⒌辯護人復以甲 身上並未驗出明顯傷勢乙節，主張被告並未對 甲 強制性交，然刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人 關於性意思形成與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之 性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及 如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之 範疇。關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人 無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自 衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、 選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為 之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之 性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意 思表示）等內涵。我國刑法第221條及同法第224條之罪，係 以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願 之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其 他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其 違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇
、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主 決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被 害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故 如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權 遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107 年度台上字第3348號判決意旨參照）。查甲 於被告欲以陰 莖插入其陰道時，既已明確出言拒絕，並以手、腳推拒之方 式為反抗，顯見被告對於甲 所為之陰道性交行為，已否定 甲 之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權，確實違反甲 之 意願甚明，自不以被告所為強暴手段達於被害人不能抗拒， 或甲 需奮力抵抗被告至自己成傷之程度為必要，是辯護人 此部分主張亦不能採為對被告有利之認定。
⒍辯護人復主張甲 會對此事感到氣憤，係因為第一次性行為之 對象不是自己的男朋友，在事後回顧時認為與自己的原則不 符，而非被告於性行為當下確有違反其意願等語，惟甲 於 被告欲以陰莖插入之當下即有出言拒絕並以手、腳推拒之事 實，業據其證述明確如前，辯護人上開主張純屬臆測之詞， 並無實據，自難採信。
⒎綜上所述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。 ㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審 酌（最高法院101年度台上字第5393號判決參照）。而刑法 第221條第1項強制性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有 期徒刑，然行為人犯罪原因動機各人不一，情節未必盡同， 其行為造成法益侵害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑不可謂不重，倘依個案情狀予以減輕，即 可達社會防衛之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。查被告違反甲 之意願對其為陰道性交行為， 固值非議，然考量被告以陰莖插入甲 陰道前，雙方曾有相
互擁抱、撫摸等行為，甲 並有為被告口交，被告於此情慾 高漲之狀態下經甲 拒絕進行陰道性交時，未能克制情慾， 然依甲 所證情節，被告應未使用高度之強制力為之，其犯 罪情節相較以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段犯該罪之犯 罪情節及主觀惡性實屬較輕，且刑罰除制裁之功能外，更寓 有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復歸社會，是本 院綜合全案情節及依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之， 認縱處以法定最低度之刑（即有期徒刑3年）仍屬過重，故 依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人並非熟識，竟 不顧告訴人表示拒絕，仍以上開方式對告訴人為強制性交行 為，侵害告訴人性自主決定權利，導致告訴人蒙受心理傷痛 ，所為殊值非難；並考量被告於犯後始終主張係告訴人自願 與其發生性行為，亦未能取得告訴人之原諒或補償告訴人所 受之損害，態度難認良好；及斟酌被告所為造成損害之程度 、其犯罪之動機、目的、手段、除本案外無其他經法院判處 罪刑紀錄之素行（見本院卷第283、284頁之臺灣高等法院被 告前案紀錄表）、被告自陳教育程度為高中畢業、從事調酒 師、已婚、收入需負擔房貸及扶養母親之智識程度、經濟及 家庭生活狀況（見本院卷第276頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官林涵慧、林郁璇、藍巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第221條》
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。