臺灣彰化地方法院民事判決
112年度訴字第807號
原 告 羅富築
江徠岑
共 同
訴訟代理人 洪政國律師
被 告 曾玉菁
曾玉萍
曾金茂
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年9月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告羅富築所有彰化縣○○鎮○○○段000地號及原告江徠岑所有同段716-1地號土地上，經彰化縣二林地政事務所於民國53年以二地字第008493號收件，以曾餘龍為權利人、債務人及債務額比例為羅棍、債權額比例全部、擔保債權總金額在萊種稻谷貳仟壹佰陸拾公斤、存續期間自民國53年11月30日至民國54年11月29日、清償日期民國54年11月29日之抵押權登記塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴請求被告塗銷抵押權，於起訴狀 繕本送達後變更為請求被告辦理繼承登記後塗銷抵押權，與 上開規定相符，先予敘明。
二、被告曾玉菁、曾玉萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
三、原告主張：
㈠坐落彰化縣○○鎮○○○段000地號土地為原告羅富築所有，同段7 16-1地號土地為原告江徠岑所有。上開二筆土地（下稱系爭 土地）設定有彰化縣二林地政事務所於民國53年以二地字第 008493號收件，以曾餘龍為權利人、債務人及債務額比例為 羅棍、債權額比例全部、擔保債權總金額在萊種稻谷貳仟壹 佰陸拾公斤、存續期間自53年11月30日至54年11月29日、清 償日期為54年11月29日、設定權利範圍2分之1之抵押權（下 稱系爭抵押權）。系爭土地重測為萬興段柳子溝小段408地 號土地，於89年4月29日分別由羅富築、羅富村因分割繼承 取得持分各2分之1，羅富村之持分輾轉由原告江徠岑取得。
106年10月27日因地籍圖重測，變更為柳子溝段716地號土地 ，112年2月24日因共有物分割為716、716-1地號2筆土地， 系爭抵押權因此轉載在系爭土地，而抵押權人曾餘龍於94年 12月6日死亡，被告為其繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼 承登記。
㈡系爭抵押權記載之存續期間自53年11月30日起至54年11月29 日止，則抵押債權請求權時效自54年11月29日起算，迄69年 11月29日止即因時效屆滿而消滅，又曾餘龍至74年11月29日 止未行使抵押權，抵押權因除斥期間屆滿而消滅，為此請求 被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如主文 第1項所示。
四、被告方面：
㈠被告曾金茂答辯：伊於10幾年前有開過庭，當時的原告是銀 行要拍賣土地，說伊是第一順位繼承人，問伊要不要繼承， 伊說不要繼承，欠錢還伊就好，銀行要伊拿出借據正本，伊 說那是54年的事情，全家人都不知道，找不到借據正本，後 來就不了了之。伊沒有向債務人請求清償借款，伊沒有告過 借錢的人。要塗銷抵押權就應該還錢等語。
㈡被告曾玉菁、曾玉萍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
㈠原告主張系爭716、716-1地號土地分別為原告羅富築、江徠 岑所有，系爭土地上有設定系爭抵押權等事實，業據其提出 土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，應堪認為真實。 ㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可 行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第 880條分別定有明文。查系爭抵押權約定之清償日期為54年1 1月29日，被告並未抗辯有中斷時效事由或實行抵押權情形 。則系爭抵押權所擔保之債權，自54年11月30日起算15年即 至69年11月29日消滅時效已完成，再算至5年即74年11月29 日為系爭抵押權除斥期間，曾餘龍未實行抵押權，依民法第 880條規定，系爭抵押權已消滅。
㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權。民法第759條定有明文。是抵押權雖逾民法第880條規 定之5年除斥期間而歸於消滅，於除斥期間消滅前如抵押權 人之繼承人已繼承該抵押權，則自應就該抵押權先辦理繼承 登記，始得准許為塗銷登記（司法院(81)廳民一字第18571
號研究意見意旨參照）。惟若抵押權已逾民法第880條規定 之5年除斥期間，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人 死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押 權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請 塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押 權繼承登記，即得准許塗銷登記（司法院(74)廳民一字第11 8號研究意見意旨參照）。查本件抵押權人曾餘龍於94年12 月6日死亡，被告為其繼承人之事實，有原告所提繼承系統 表、戶籍謄本等可證，並經本院調取95年度繼字第73號拋棄 繼承卷參酌。則系爭抵押權於曾餘龍死亡前既已逾民法第88 0條規定之除斥期間而消滅，被告即無從繼承系爭抵押權， 本件並無民法第759條規定之適用，原告無須請求被告先辦 理繼承登記。
㈣綜上所述，原告為系爭土地所有權人，其請求被告塗銷系爭 抵押權登記，為有理由，應予准許，其請求被告辦理系爭抵 押權繼承登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，與判決結果無影 響，無庸論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日 民事第三庭 法 官 羅秀緞
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 10 月 3 日 書記官 卓俊杰