臺灣彰化地方法院民事判決
112年度簡上字第76號
上 訴 人 彰化縣永靖鄉公所
法定代理人 魏碩衛
訴訟代理人 陳建勛律師
被上訴人 邱政男
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國112年1月13
日本院員林簡易庭111年度員簡字第211號第一審簡易判決提起上
訴，本院於112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴及於上訴審補充：
坐落彰化縣○○鄉○○段000○00000○00000地號土地（下合稱系 爭土地，個別土地逕以地號稱之）為被上訴人與訴外人所共 有，被上訴人之應有部分分別為13/30、3/5、13/30。詎系 爭土地遭上訴人所興建之水溝（下稱系爭水溝）無權占用， 致被上訴人及共有人無法使用系爭土地，侵害被上訴人及共 有人土地所有權之完整，爰依民法第767條第1 項、第821條 規定，請求上訴人將系爭水溝拆除並將土地返還予上訴人及 其餘共有人。系爭土地上未曾有土溝存在，亦未曾作為水道 使用，如上訴人認系爭土地為既成水道，何以仍向各土地所 有人取得同意書，事實上被上訴人係為改善系爭土地前方7 戶住戶（下稱系爭住戶）排放家庭廢水系統，將家庭汙水排 水管連接至系爭水溝，流入系爭土地，惟系爭住戶本可利用 原建商之排水系統排放，並無排水不良問題，並無必要使用 系爭土地，亦無關乎公共利益，故系爭水溝不具有公用地役 關係等語。
二、上訴人之上訴意旨略以：
㈠系爭水溝於104年間，業經分割前同安段127地號土地（重測 前：同安宅段同安宅小段9地號）當時共有人即邱振盛（權 利範圍1/12）、邱圳能（權利範圍4/32）、邱清坤（權利範 圍4/32）、黃福富（權利範圍1/2）提供土地使用同意書， 同意在系爭土地設置系爭水溝，上訴人乃依循系爭土地原有 土溝，設計改建為水泥造U型溝，以減少淤積，於105年1月8 日開工，105年9月26日竣工，目前仍在使用中，供鄰近社區
排水使用。縱扣除邱振盛，出具土地使用同意書之共有人應 有部分合計過半數，符合民法第820條第1項共有物管理之規 定。
㈡分割前同安段125、126、127地號土地，經鈞院107年度訴字 第430號判決（下稱系爭分割判決）准予合併分割，於109年 5月8日完成分割登記。依系爭分割判決於104年2月10日彰化 縣永靖鄉公所各項工程會勘紀錄，記載：旨案係位於同仁村 永福路一段312巷內，因社區內無排水系統，又現有土溝十 分簡易且容易淤積，致現況淤積嚴重。原有60cm涵管亦淹沒 。為此村長建請本所改善。依會勘紀錄現場照片，土地上有 土溝存在。顯見土地上原本已有既成水路存在，此並經證人 黃福富於原審法院到庭證述在案。因系爭水溝原為土溝，供 鄰近社區排水已久，年代久遠，符合公用地役關係，上訴人 僅係按原有土溝，將系爭水溝設計改建為水泥造U型溝，縱 系爭土地嗣經分割，已成立之公用地役關係不因分割共有物 判決而終止，分割後之各筆土地上仍有公用地役關係，原審 判決未見及此，容有違誤。
㈢又證人張清標雖無法明確證述原有土溝何時存在，惟依系爭 土地99年4月26日、89年8月15日、78年9月5日、65年12月3 日空照圖，在系爭水溝同一位置，均可見到溝渠構造物與北 側溝渠垂直連接，可證系爭水溝具有公用地役關係等語。三、原審經調查審理後，判命上訴人應將系爭土地上如原審判決 附圖編號A、B、C、D所示系爭水溝拆除，並將該部分土地返 還予被上訴人及全體共有人。上訴人不服，提起上訴，並聲 明：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人之訴。被上訴人則聲明： 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
系爭土地為被上訴人及其他共有人所共有，系爭水溝占用在 系爭土地上，而上訴人為系爭水溝興建者等事實，此經原審 至現場履勘，及囑託彰化縣員林地政事務所測量屬實，此有 土地之土地登記謄本、原審勘驗筆錄、照片、土地複丈成果 圖附於原審卷可憑。
五、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處在於：系爭水溝，是否屬既成水道，而 具有公用地役關係？被上訴人依民法第767條第1項及821條 規定，請求上訴人將系爭水溝拆除，並返還該部分土地予被 上訴人及全體共有人，有無理由？茲論述如下： ㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之 意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事 訴訟法第454條第2項前段定有明文。上開規定於簡易程序之
第二審亦有準用，同法第436條之1第3項復有規定。原審判 決理由欄之記載，除下列所述者外，均為本院所認同，並予 引用外，另補充理由如下。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段著有明文，是以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之(參見最高法院85年度台上字第1120號民事 裁判意旨)。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能 知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要(參見釋 字第400號解釋意旨)。另所謂「通行所必要」，則指利用所 有權人之土地必須得以達到通行目的；公用地役權存續所得 以維護之公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權 利受限制所產生之損害；公用地役權對於所有權人之侵害是 否最小。是公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上 所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原 則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益 之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠 於行使自己權利不為保護者之考量，人民私有土地須符合上 開要件，長期供公眾通行，始能認該土地上已因時效完成而 有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基 於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有 人不得違反公眾通行之目的而為使用，非謂人民之私有土地 只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用 地役關係(參見臺中高分院106年度上字第202號民事裁判意 旨)。而司法院大法官會議釋字第400號解釋所列舉之法律要 件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公 用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最 高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。 ㈢上訴人雖執99年4月26日、89年8月15日、78年9月5日、65年1 2月3日等農林航空測量所拍攝之航空圖（見本院卷第103-11 1頁），主張系爭水溝原為土溝，供鄰近社區排水已久，年 代久遠，上訴人於105年9月26日僅係循原有土溝，將系爭水 溝設計改建為水泥造U型溝，故系爭水溝為既成水道，符合 公用地役關係等語，然為被上訴人所否認，並辯稱如上。經
查，由上開航空圖照片未能明確看出該位置於105年前即屬 既成水道，存有上訴人所稱土溝存在，縱現場照片顯示土地 有一凹陷處，惟亦僅係土地之高地落差，尚不能證明系爭土 地在105年改建工程施作前存有土溝已供作排水使用之事實 。而證人即永靖鄉同仁村村長張清標亦到庭證稱：（所稱水 溝，何時存在？）我103年擔任村長就有，104年因淹水，村 民請我到現場看，並要我向公所申請設置水泥土溝，在此之 前是排水土溝。（排水土溝何時設置？）就我所知103年前 就有，但我確定的是就是我剛剛說的，至於多久以前就有土 溝，我不確定等語（見本院卷第87-90頁）。是證人張清標 對於系爭土地上之土溝究係何時起即供鄰近社區排水乙情， 未能知悉，又無任何證據資料可供佐證土溝自103年前即已 存在，自不足以據為有利於上訴人之認定。綜核上情，上訴 人前開所舉證據均未能證明系爭土地上有既有土溝存在，縱 然系爭土地當年確有路面供排水使用，但究係何時起?且係 供附近民眾一時便利及省時，或係具有必要性？均未見上訴 人具體指明。則系爭水溝係於105年間始經上訴人興建，迄 被上訴人提起訴訟不過6年，亦難以認定系爭水溝供鄰近社 區排水乙情歷經年代久遠，而與「時日長久，一般人無復記 憶其確實之起始，僅能知其梗概」之既成水道之要件不符。 上訴人抗辯系爭水溝具有既成水道之公用地役關係，自屬無 據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項及第821條規定請 求上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖編號A、B、C、D所 示系爭水溝拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共 有人，均為有理由，應予准許。原審斟酌全辯論意旨，為上 訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。七、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核 不影響判決結果，爰不贅論。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 民事第四庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 李 昕
法 官 姚銘鴻
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 書記官 楊美芳