臺灣彰化地方法院民事判決
111年度勞簡上字第4號
上 訴 人
即被上訴人 張義志
訴訟代理人 蘇靜怡律師
被上訴人即
上 訴 人 立旺精密股份有限公司
法定代理人 黃士維
上列當事人間請求給付資遣費等事件，張義志對於民國111年5月
11日本院110年度勞簡字第15號第一審判決提起一部上訴，並為
訴之追加，立旺精密股份有限公司提起上訴，本院於民國112年9
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回甲○○後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用 （確定部分除外）之裁判廢棄。
二、立旺精密股份有限公司應再給付甲○○新臺幣98,431元，及自 民國110年9月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。
三、確認立旺精密股份有限公司於民國110年6月1日開立以勞動 基準法第11條第2款為離職原因之離職證明書為真正。四、立旺精密股份有限公司之上訴駁回。
五、立旺精密股份有限公司應給付甲○○新臺幣4,142元，及自民 國112年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。
六、甲○○其餘追加之訴駁回。
七、第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用（含追加之訴） ，均由立旺精密股份有限公司負擔。
八、本判決主文第二、五項所命給付部分，得假執行。但立旺精 密股份有限公司如分別以新臺幣98,431元、新臺幣4,142元 為甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面（因雙方均上訴，為免繁複，以下不另稱上訴人， 逕稱各自姓名）：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3 款定有明文。再不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法 律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦經同法第256條著 有明文，且依同法第463條，於第二審程序準用之。查甲○○
原起訴請求立旺精密股份有限公司（下稱立旺公司）應給付 新臺幣（下同）175,097元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息；立旺公司應提繳12,2 88元至行政院勞動部勞工保險局設立之甲○○勞工退休金個人 專戶（下稱勞退專戶）；確認立旺公司於民國110年6月1日 開立，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款為離職原 因之離職證明書（下稱系爭離職證明書）為有效。經原審為 甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決後，甲○○部分上訴，於本院 更正請求：確認系爭離職證明書為真正；另就失業給付差額 追加請求立旺公司給付4,142元；並就確認系爭離職證明書 為真正部分，追加備位聲明：立旺公司應開立以勞基法第11 條第2款為離職原因之非自願離職證明書予甲○○。經核甲○○ 將確認離職證明書「有效」更正為「真正」部分，係更正法 律上之陳述；追加請求立旺公司給付4,142元部分，係屬擴 張應受判決事項之聲明；另甲○○上開追加備位聲明部分，係 基於立旺公司就資遣甲○○負有開立非自願離職證明書義務之 同一基礎事實所為訴之追加；揆諸前開說明，均應予准許。貳、兩造陳述：
一、甲○○主張：
㈠伊自107年3月18日起至110年6月1日任職於立旺公司，擔任 送貨司機工作，每月薪資為28,000元，每日工作時間為上 午8時至下午5時，中午休息1小時（如在外跑車，可挪至 跑車結束後休息），除週休二日及端午、中秋、農曆年三 大節日外，均遭立旺公司要求出勤，亦無特別休假。 ㈡嗣於000年0月0日下午時，立旺公司突然要求伊自110年6月 2日起不必出勤任職，並開立系爭離職證明書予伊，且於1 10年6月2日將伊退保。惟立旺公司並未給付伊資遣費及預 告工資、110年5月份及6月1日薪資、特休未休工資。更未 依伊之實際薪資投保勞、健保及提繳退休金。嗣兩造於10 9年6月4日至彰化縣政府進行勞資爭議調解未果。 ㈢伊否認有立旺公司所稱於工作期間擅自回家休息，抑或不 依規定請假擅自下班之情，且伊中午休息時間常常仍在外 跑車，係待跑車結束後始為休息。又立旺公司從未提出任 何工作規則予員工，伊更無於公布欄見過服務須知公告， 尚無法知悉何行為係立旺公司所不允許，而於任職期間也 不曾遭立旺公司為任何不利處分，故立旺公司並未說明伊 之行為如何違反公司規定，而該當情節重大要件，亦未說 明如何督促伊改善，更未說明對立旺公司造成何損害，始 以勞基法第12條第1項第4款規定終止契約，難謂已符最後 手段性原則。再者，系爭離職證明書已經立旺公司以勞基
法第11條第2款為離職原因開立予伊，豈有在無客觀事證 下更改終止事由之理。
㈣準此，爰依法請求立旺公司給付下列項目及金額合計163,2 39元，茲分述如下：
⒈資遣費：伊任職期間年資總計為3年又76日，依勞工退休 金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求立旺 公司給付44,333元。
⒉預告工資：伊任職期間逾3年以上，依勞基法第16條第1 項第3款規定，應有30日預告期間，惟立旺公司並未遵 守，故請求立旺公司給付預告期間工資28,000元。 ⒊失業給付差額：依就業保險法（下稱就保法）規定，伊 得請求失業給付181,440元，惟立旺公司未依伊之實際 薪資投保勞保，致伊僅得領得151,200元，失業給付差 額應為30,240元，然伊於原審時因計算錯誤，僅向立旺 公司請求失業給付差額26,098元，故於二審追加請求4, 142元。
⒋積欠工資：伊未收到110年5月份薪資28,000元及110年6 月1日薪資933元，故請求立旺公司給付上開薪資，共計 28,933元。
⒌特休未休工資：伊任職期間依勞基法第38條規定，應有3 4日特別休假，惟伊未曾休過特別休假，故請求立旺公 司給付未休特休工資31,733元。
㈤立旺公司未依伊之實際薪資投保勞保，致伊受有損害，爰 依勞退條例第31條第1項規定，請求立旺公司提繳未足額 之退休金12,288元至勞退專戶。
㈥關於非自願離職證明書部分：伊持系爭離職證明書申請失 業給付時，始知悉立旺公司函告主管機關，將系爭離職證 明書改以勞基法第12條第1項第4款為離職原因，致伊無法 申請失業給付，爰先位請求確認系爭離職證明書為真正， 備位請求立旺公司開立以勞基法第11條第2款為離職原因 之離職證明書等語。（其餘未繫屬本院部分，不予贅述） 。
二、立旺公司辯稱：
㈠伊公司服務須知常年公布在公布欄上，明定從業人員工作 中不得擅離工作崗位，惟甲○○經常在上班時間開車回家休 息，且常未請假擅自不來上班，經伊口頭告誡仍未有改善 ，伊始將甲○○開除。由於甲○○承認上開情事，伊才願意開 立系爭離職證明書予甲○○，故系爭離職證明書非真正，亦 非伊之本意。詎料甲○○卻執此威脅伊，伊只好向勞動局要 求撤銷系爭離職證明書，改以勞基法第12條第1項第4款規
定終止勞動契約，故甲○○不得向伊請求給付資遣費。又甲 ○○在工作期間開車回家休息部分，應扣除未工作而領取之 薪資始為公平，故以甲○○任職期間出差日數計算，共計溢 領薪資163,006元，應與甲○○請求之金額相互抵銷。 ㈡另甲○○開設5+2工作室，從事與伊類似業務範圍，並竊取公 司採購資料、供應商、銷售價格、客戶資料等資訊，造成 伊公司嚴重損失。又甲○○頻對外散布伊無繼續經營意願， 且向國稅局檢舉，伊不得以只好先行停業，復由伊公司法 定代理人之配偶即丁○○另成立玉旺公司等語。參、甲○○於原審聲明：一、立旺公司應給付甲○○175,097元，及 自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按週年利率5％計算之 利息；二、立旺公司應提繳12,288元至勞退專戶；三、確認 系爭離職證明書為有效。原審判決：一、立旺公司應給付甲 ○○60,666元本息；二、立旺公司應提繳12,288元至勞退專戶 ；並依職權為假執行宣告及附條件免假執行宣告，另駁回甲 ○○其餘之訴。兩造就其等敗訴部分聲明不服，各自提起上訴 ，甲○○並為訴之追加，其上訴及追加之訴聲明：一、原判決 關於駁回甲○○後開第二項、第三、㈠項之先位之訴部分均廢 棄；二、立旺公司應再給付甲○○98,431元本息；三、㈠先位 之訴：確認系爭離職證明書為真正。㈡備位之訴：立旺公司 應開立以勞基法第11條第2款為離職原因之離職證明書予甲○ ○。四、立旺公司應給付甲○○4,142元本息。立旺公司除就甲 ○○上訴及追加之訴部分，為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁 回外，另為上訴聲明：一、原判決不利於立旺公司部分廢棄 ；二、上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。甲○○對於立 旺公司上訴部分，則為答辯聲明：上訴駁回。（本院審理之 範圍應為立旺公司是否應給付甲○○163,239元本息，及是否 提繳12,288元至勞退專戶。至於原審駁回甲○○其餘16,000元 本息請求部分，未據甲○○聲明不服，此部分業已確定，非本 院審理範圍）。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（ 本院卷2第28至29頁，並依本判決論述方式修正之）： 一、不爭執事項：
㈠甲○○自107年3月18日起至110年6月1日受僱於立旺公司，依 此計算甲○○年資為3年又76日（即3年2月15日）。 ㈡甲○○薪資為每月28,000元，工作內容為司機負責送貨。 ㈢立旺公司並未發給甲○○110年5月份（整個月）及6月1日之 薪資。
㈣立旺公司於110年6月1日終止兩造間之勞動契約。 ㈤立旺公司曾於110年6月1日開立以勞基法第11條第2款為離
職原因之離職證明書（即系爭離職證明書）予甲○○。 ㈥甲○○於110年6月4日向彰化縣政府申請勞資爭議調解，同年 7月8日調解不成立。
㈦甲○○受僱期間，未曾休過特別休假。
㈧立旺公司提出之服務須知上，有甲○○之簽名。 ㈨兩造之勞動契約終止前，立旺公司未曾對甲○○之差勤給予 懲處（立旺公司主張有口頭告誡，甲○○否認）。 ㈩立旺公司目前停業中。
依甲○○每月薪資28,000元，每月應提繳之退休金為1,728元 ，依年資3年2月計算應提繳退休金為65,664元。立旺公司 實際提繳退休金53,376元。
倘若甲○○可依就保法請領失業給付，則以每月薪資28,000 元計算，平均月投保薪資為28,800元，按60％計算每月得 領取之失業給付金為17,280元，與投保薪資依24,000元計 算60％失業給付金14,400元相較，每月差額2,880元，最長 得領取9個月，失業期間扶養就保法第19條之1無工作收入 眷屬1人，再按平均月投保薪資10％加給津貼，則每月差額 為3,360元，9個月為30,240元。
二、爭執事項：
㈠立旺公司主張兩造之勞動契約於110年6月1日終止，並非因 立旺公司歇業緊縮依勞基法第11條第2款終止，而是因甲○ ○未告知公司即於上班時間回家休息，常未請假而不上班 ，違反勞動契約，依勞基法第12條第1項第4款而終止，有 無理由？
㈡甲○○主張立旺公司依勞基法第11條第2款終止勞動契約，並 據此請求立旺公司給付依年資3年2月計算之資遣費44,333 元及預告工資28,000元，有無理由？
㈢甲○○請求立旺公司給付失業給付差額30,240元，有無理由 ？
㈣甲○○請求立旺公司給付110年5月薪資28,000元及110年6月1 日薪資933元，合計28,933元，有無理由？ ㈤甲○○請求立旺公司給付受僱期間特別休假34日未休工資31, 733元，有無理由？
㈥甲○○請求立旺公司提繳不足額退休金12,288元至勞退專戶 ，有無理由？
㈦立旺公司主張甲○○自107年10月29日至110年4月30日止，出 差466日，每日缺勤半日以3小時計，溢領薪資163,006元 ，與甲○○請求之金額相互抵銷，有無理由？
㈧立旺公司否認系爭離職證明書為真正，並主張已撤銷，有 無理由？
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院之判斷：
一、立旺公司主張甲○○未告知公司即於上班時間回家休息，常 未請假而不上班，違反勞動契約與服務須知，依勞基法第 12條第1項第4款而終止勞動契約，並無理由： ㈠按勞基法第12條第1項第4款規定「違反勞動契約或工作規 則，情節重大者」，雇主得不經預告終止契約。縱勞工違 反勞動契約，仍須符合「情節重大」要件，雇主始得終止 契約。所稱「情節重大」係不確定法律概念，不得僅就雇 主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之 標準；解釋上應以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事 項，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上已難期待雇主採 用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即 終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主 於解僱後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與 勞工之違規行為在程度上相當，始足當之。倘仍有其他懲 戒方法可施，尚未至最後、無法迴避、不得已之手段，自 不得任由雇主懲戒勞工達解僱之程度。故勞工之違規行為 態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業 所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時 間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素（最高 法院95年度台上字第2465號判決、104年度台上字第2487 號判決、最高法院107年度台上字第1927號判決、110年度 台上字第2913號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。是行使法定終止權者，自應先就法定終 止事由存在乙節，負舉證責任。本件立旺公司辯稱甲○○未 告知公司即於上班時間回家休息，常未請假而不上班，違 反勞動契約與服務須知，得依勞基法第12條第1項第4款規 定解僱甲○○，已為甲○○否認。又甲○○所簽署之立旺公司服 務須知第7條第7款固規定：從業人員非經許可不得善離工 作崗位等語（參不爭執事項㈧），然並未規範違約之法律 效果；且依前揭說明，不得僅憑服務須知名目條列事項作 為決定重大事項之唯一標準。從而仍應由立旺公司就甲○○ 如何違反勞動契約或工作規則情節重大，及解僱符合解僱 最後手段性原則等事，盡舉證之責。
㈡立旺公司固主張：甲○○經常在上班時間開車回家休息，且 常未請假擅自不來上班等語，並提出甲○○將貨車停放於其 住處之照片為證（原審卷1第63至106頁）。然查立旺公司 所提出之貨車照片，其中部分係同一日所拍攝，部分無從
確定拍攝日期，業經拍攝者即證人丁○○當庭證述在案（本 院卷1第248頁），則甲○○違規次數、時間等行為態樣，尚 難據此確認。況參諸曾在立旺公司工作現已退休之證人丙 ○○到庭證稱：貨車司機出去送貨，回來打卡再下班，中午 他們如何休息，伊並不清楚，但曾聽甲○○說中午送貨沒有 休息，要提早下班；甲○○曾經有幾次下午3點多回來，就 向公司幹部報告請求提早下班了，公司幹部也同意等語（ 本院卷1第387頁），堪認甲○○因擔任貨車司機，實際工作 時間視送貨需要而定，甚至犧牲中午休息時間，實難完全 比照內勤員工工作時間；則甲○○於獲得立旺公司幹部同意 後，彈性調整工作時間，亦非法所不許。從而甲○○「提前 」下班是否即屬違規，尚難一概而論。又縱使甲○○確曾未 告知立旺公司，即於上班時間回家休息之情，則實際造成 立旺公司如何損失，亦未見立旺公司舉證說明。綜合前揭 事證以觀，尚難逕予判定立旺公司所稱懲戒性解僱與甲○○ 之違規行為程度上相當。
㈢復查甲○○縱有立旺公司所指前揭違規情事，非不得藉由教 育訓練或其他方式施以懲戒，以達糾正、警惕之目的。惟 查兩造勞動契約終止前，立旺公司未曾對甲○○之差勤給予 懲處，業經兩造不爭執於前（不爭執事項㈨）。對此立旺 公司法定代理人乙○○固當庭稱：有口頭告誡等語，則為甲 ○○否認。核諸乙○○之配偶即證人丁○○到庭證稱：「（問： 證人在110年6月1日之前，是否曾要求甲○○如何遵守工作 規則，或改善缺失？有無給予任何處分？）沒有給予甲○○ 其他處分或懲罰。我到6月1日才跟甲○○講，把照片拿出來 給他看，當天就公告，把甲○○開除」、「（問：妳在立旺 公司是否有決定員工去留的權限？）我沒有開除員工的權 限，當甲○○拿前雇主勞資協議書時，老闆乙○○就想要開除 甲○○，當我照完照片後我有跟老闆乙○○回報，老闆指示在 6月1日開除甲○○，所以我再去甲○○談」等語，足徵丁○○係 受乙○○之指示，遲至110年6月1日始提出所拍攝照片並告 知甲○○違規情事，並隨即終止兩造間勞動契約；參以卷內 並無確切事證足證乙○○曾口頭告誡甲○○，或曾考慮以解僱 以外之其他手段施以懲處，立旺公司復未舉證以實其說。 職是立旺公司既未曾對甲○○之差勤給予解僱以外之其他懲 處，乙○○所謂曾口頭告誡甲○○乙節亦乏據可徵，堪認立旺 公司未能舉證證明甲○○違失情狀，難以期待雇主採用解僱 以外之懲處手段繼續其僱傭關係等情，尚難謂符合無法迴 避、不得已僅能採解僱一途之最後手段性要求。 ㈣綜上，衡諸甲○○違失行為之態樣、內容、結果，尚難認甲○
○有何違反勞動契約或工作規則之情節重大情事。立旺公 司主張對甲○○施以解僱處分，尚屬過重，且違反解僱最後 手段性原則，則立旺公司依勞基法第12條第1項第4款事由 解僱甲○○，並無理由。
二、甲○○主張立旺公司依勞基法第11條第2款終止勞動契約， 並得據此請求立旺公司給付依年資3年2月計算之資遣費44 ,333元及預告工資28,000元，為有理由： ㈠按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：虧損或業務緊縮時，勞基法第11條第2款定有明文。又 依勞基法第11條第2款規定之反面解釋，雇主有虧損或業 務緊縮情事時，得預告勞工終止勞動契約，故雇主如確有 虧損或業務緊縮之法定原因，預告勞工終止勞動契約，即 不發生違反誠信原則，而為無效之問題（最高法院81年度 台上字第1207號判決參照）。再所謂以業務減縮為由終止 勞動契約，是指縮小業務規模或範圍，因雇主業務緊縮致 產生多餘人力，且雇主業務緊縮之狀態已持續一段時間， 無其他方法可資使用，雇主為因應變化，必須資遺多餘人 力，自可終止勞動契約。經查立旺公司已申請停業，停業 期間自111年1月1日起至112年12月31日止，有經濟部商業 司商工登記公示資料在卷可憑，亦為兩造所不爭執（本院 卷2第32頁，不爭執事項㈩），足徵立旺公司以勞基法第11 條第2款業務緊縮為由終止勞動契約，並非無據；且不因 立旺公司嗣後非法變更其終止勞動契約事由，而影響其效 力。
㈡甲○○得請求資遣費部分：
⒈復按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書 、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計 給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第1 7條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。 ⒉查立旺公司既依勞基法第11條第2款合法終止勞動契約， 甲○○亦屬勞退條例之適用對象，則甲○○依勞退條例第12 條第1項規定，請求資遣費，自屬有據。查甲○○於終止 兩造勞動契約前6個月平均工資28,000元及自107年3月1 8日起至110年6月1日受僱於立旺公司，工作年資為3年2 月15日，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠、㈡）；復參 照行政院勞工委員會（現改制為勞動部）101年9月12日 勞動4字第1010132304號令意旨，計算原告資遣費基數
應為新制基數為1又29/48【計算式：1/2×｛3＋〈（2＋15/3 0）÷12〉｝＝1又29/48，亦即77/48】，得請求之資遣費為 44,917元（計算式：28,000元×77/48＝44,917元，元以 下四捨五入，下同）。甲○○僅請求44,333元，自屬有據 ，應予准許。
㈢甲○○得請求預告工資部分：
⒈按雇主依第11條規定終止勞動契約，勞工繼續工作3年以 上者，雇主應於30日前預告之；雇主未依前開規定期間 預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第 16條第1項第3款、第3項定有明文。
⒉經查甲○○自107年3月18日起至110年6月1日受僱於立旺公 司，工作年資為3年2月15日，業經本院認定如前。依前 揭規定即得請求30日預告工資，應為月薪28,000元，從 而甲○○請求給付該數額之預告工資，即屬有據。 三、甲○○請求立旺公司給付失業給付差額30,240元，為有理由 ：
㈠按就業保險之失業給付之請領條件如下：被保險人於非自 願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上， 具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理 求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安 排職業訓練；就保法所稱非自願離職，指被保險人因投保 單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基 法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之 一離職；就保法第11條第1項第1款、第3項定有明文。復 按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個 月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月； 但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主 管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。被保險 人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津 貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理 本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加 給給付或津貼，最多計至百分之20。亦為就保法第16條第 1項、第19條之1第1項所明定。再按投保單位違反本法規 定，將投保薪資金額以多報少者，勞工因此所受損失，應 由投保單位賠償之，同法第38條第3項亦定有明文。 ㈡經查立旺公司以勞基法第11條資遣甲○○，甲○○就業保險年 資合計滿1年以上（本院卷1第301至319頁），自得依就保 法請領失業給付。甲○○每月薪資為28,000元，應投保薪資 應為28,800元，然立旺公司僅為其投保24,000元，顯然將 投保薪資金額以多報少，應依就保法第38條第3項賠償甲○
○所受損失。
㈢至於損害賠償金額部分，以甲○○月投保薪資應為28,800元 計算，按60％計算每月得領取之失業給付金為17,280元， 與實際投保薪資依24,000元計算60％失業給付金14,400元 相較，每月差額2,880元，最長得領取9個月，失業期間扶 養就保法第19條之1無工作收入眷屬1人，再按平均月投保 薪資10％加給津貼，則每月差額為3,360元，9個月為30,24 0元，為兩造所不爭執（參不爭執事項）。是以，甲○○請 求立旺公司給付失業給付差額30,240元，為有理由。 四、甲○○得請求立旺公司給付110年5月薪資28,000元及110年6 月1日薪資933元，合計28,933元：
查立旺公司並未發給甲○○110年5月份及6月1日之薪資，為 兩造所不爭執（參不爭執事項㈢），故依甲○○月薪28,000 元計算，甲○○請求立旺公司給付5月份薪資28,000元及110 年6月1日單日薪資933元（計算式：28,000元/30日＝933元 ），合計28,933元，為有理由。
五、甲○○得請求立旺公司給付受僱期間特別休假34日未休工資 31,733元：
㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者 ，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未 滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5 年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年 加給1日，加至30日為止」；「勞工之特別休假，因年度 終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」；「勞 工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉 證責任」，勞基法第38條第1項、第4項本文與第6項分別 定有明文。復依勞基法施行細則第24條第1項規定：「勞 工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得 特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定」。另勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規 定：「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規 定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休 假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為 勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作 時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前 最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額 。㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次1 年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準 計發」。又事業單位如為配合出勤管理，依勞基法施行細
則第24條第2項規定與勞工協商約定依曆年制、會計年度 分段給假，尚無不可，惟於檢視是否符合法令時，「各時 點」雇主給予之特別休假日數，仍不得低於以「到職日起 算」依法所應給予之日數（勞動部108年6月21日勞動條2 字第1080130702號函參照），亦即無論勞雇雙方所約定特 別休假之方式係週年制、歷年制抑或會計年度，若勞工於 約定給假年度中終止契約，均應改以「到職日起算」依法 所應給予之日數，以確保特別休假日數不低於勞基法所定 之基準。
㈡查甲○○自107年3月18日起至110年6月1日受僱於立旺公司， 服務年資為3年又76日，期間並未休過特別休假，業經兩 造不爭執於前（參不爭執事項㈠、㈦）。揆諸上開規定，以 甲○○到職日起算依法所應給予之特別休假日數應為34日（ 計算式：3＋7＋10＋14＝34），參以甲○○月薪28,000元計算， 從而甲○○請求立旺公司給付特休未休工資31,733元（計算 式：28,000元×34日/30日＝31,733元），為有理由。 六、甲○○得請求立旺公司提繳不足額退休金12,288元至勞退專 戶：
㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報 請行政院核定之。勞退條例第6條第1項、第14條第1項、 第5項分別有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依 該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受 有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；該專戶內之本金 及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項 所定請領退休金規定之前，不得領取；是雇主未依勞退條 例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞 工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害， 自得依勞退條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工 尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足 額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法 院101年度台上字第1602號判決參照）。因此雇主未依規 定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，而造成勞工個 人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工受有損 害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳金額提繳至其勞 工退休金專戶以填補其損害。
㈡經查甲○○於受僱立旺公司期間，立旺公司應依上開規定為 甲○○提繳退休金，復依甲○○每月薪資28,000元，每月應提
繳退休金為1,728元，合計應提繳65,664元，然立旺公司 每月提繳不足額，合計僅提繳退休金53,376元，為兩造所 不爭執（參不爭執事項）。基此，甲○○請求立旺公司提 繳不足額退休金12,288元（計算式：65,664－53,376＝12,2 88）至勞退專戶，為有理由。
七、立旺公司抗辯甲○○自107年10月29日至110年4月30日止， 出差466日，每日缺勤半日以3小時計，溢領薪資163,006 元，與甲○○請求之金額相互抵銷，並無理由： ㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷 ，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1 項及第335條第1項分別定有明文。職是債務之抵銷，以雙 方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方 負有債務，則根本上即無抵銷之可言。又當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法 第277條之規定自明，亦即雇主（即立旺公司）如主張勞 工對其負有債務而主張抵銷，應舉證證明其抵銷之主動債 權存在，並無爭議或其他糾葛，方得為之；不得以他造不 能舉證所陳事實或所陳尚有疵累，遽認主動債權存在。 ㈡查立旺公司主張應將甲○○溢領應返還薪資163,006元，與甲 ○○本件請求之金額相抵銷乙節，無非係以甲○○經常在上班 時間開車回家休息，且常未請假擅自不來上班，故以甲○○ 任職期間出差466日，每日缺勤3小時，換算時薪116.6元 計算，共計溢領薪資163,006元等理由為據。惟查關於立 旺公司前揭主張，業經甲○○否認之，顯見兩造間對立旺公 司此部分抗辯存有爭議。復參諸立旺公司所提出之現場照 片等事證，日期、時間、次數均有所未明，自無從確認甲 ○○將貨車開回家裡之時間長短、期間為何，則立旺公司所 謂：甲○○確有缺勤466天日、每日3小時，計溢領薪資163, 006元等情，乏據可徵，難認可採。復以本件言詞辯論終 結前立旺公司仍未提出確切事證以實其說，則立旺公司請 求甲○○返還其此部分工資，自屬無據。立旺公司既未舉證 證明其抵銷之主動債權存在，則難認其抵銷抗辯為可採。 八、立旺公司所開立系爭離職證明書為真正。而立旺公司予以 否認，並抗辯撤銷該離職證明書，為無理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院112年度台上字第323號判決參照）。本件甲○○主張系 爭離職證明書為立旺公司所開立，且為真正，乃在證明其 具有就業保險被保險人非自願離職失業之身分狀況，涉及 勞工即甲○○身分上之權利；然立旺公司否認系爭離職證明 書之真正，並主張其係以勞基法第12條解僱甲○○。是系爭 系爭離職證明書之真偽，涉及甲○○非自願離職失業之身分 上權利，因立旺公司之否認在法律上之地位確有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，應 認甲○○有即受確認判決之法律上利益。
㈡復按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由 ，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動， 雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並 基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始 符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第3 66號判決參照）。經查立旺公司曾於110年6月1日開立系 爭離職證明書予甲○○，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈤ ），立旺公司並於當日為資遣通報，且就員林就業中心辦
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