臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第259號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳享虔
指定辯護人 吳忠諺律師（義務辯護人）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴及
移送併辦（112年度偵字第4479、6985、7668號），本院判決如
下：
主 文
吳享虔犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收銷燬。
犯罪事實
一、吳享虔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱 之禁藥，不得非法販賣或轉讓，竟仍為下列犯行： ㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國112年1月9日3時許，在杜宇恩 位於屏東縣○○鄉○○路000○0號2樓之住處，無償轉讓不詳重量 之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量 達淨重10公克）予杜宇恩。
㈡復基於販賣第二級毒品之犯意，於112年2月11日上午某時， 使用如附表二編號1所示之手機，透過通訊軟體聯繫杜宇恩 ，並達成以新臺幣（下同）4,000元販賣甲基安非他命半錢 （約1.8公克）予杜宇恩之合意，旋由杜宇恩於同日11時42 分許，以其女友陳瑩瑄所申辦之郵局帳號00000000000000號 帳戶，將上開價金4,000元匯至吳享虔所申辦之郵局帳號000 00000000000帳戶，再由吳享虔於同日下午某時，至位於屏 東縣○○市○○路000號之楓情汽車旅館，當面將其中約0.3公克 之甲基安非他命交付杜宇恩，由杜宇恩攜回後施用一空。 ㈢另基於販賣第二級毒品之犯意，於112年3月14日某時使用上 開手機，透過通訊軟體聯繫杜宇恩，杜宇恩為配合警方誘捕 吳享虔，假意向吳享虔表示欲以2000元購買甲基安非他命， 吳享虔應允後，隨即於112年3月14日19時20分許，駕車至位 於屏東縣○○市○○○路00○0號之統一超商瑞光門市停車場，並 下車將如附表二編號2所示之甲基安非他命予杜宇恩，旋遭 事先埋伏在現場之員警逮捕，同時扣得上開手機、該次販賣 之毒品及販賣剩餘如附表二編號3所示毒品，此部分犯行因 而未遂。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
察官追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當 事人及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第 350至351頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當， 揆諸首揭規定，上開證據均有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關 聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告吳享虔於警詢、偵查及本院審理時 供述在卷（見警卷第1至4頁，偵卷第39至46、71至76、91至 94、115至117、137至147頁，本院卷第45至56、173至179、 346至350、359至360頁），核與證人杜宇恩、陳瑩瑄於警詢 及偵查中證述之情節大致相符（見警卷第15至16、23至24、 31至36頁，併警一卷第73至74頁，偵卷第107至109、127至1 30、139至147、189至195頁），並有通訊軟體對話紀錄、指 認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐 證錄音譯文、匯款明細、中華郵政股份有限公司112年5月23 日儲字第1120181314號函暨所附交易明細、欣生生物科技股 份有限公司毒品成份鑑定報告及蒐證照片在卷可佐（見警卷 第5至14、17至22、25至30、43至48、73至76頁，偵卷第95 至99、111至114頁，本院卷第87至147、207、211頁），足 認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證 明確，被告上開犯行，堪以認定，自應依法論科。二、論罪
㈠被告如犯罪事實欄一㈠所示轉讓甲基安非他命（無證據證明轉 讓之數量達淨重10公克）予成年人之行為，同時該當藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇 較重之轉讓禁藥罪論處。
㈡又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言
，此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發 生犯罪決意之行為，仍屬合法取證；倘毒品購買者為協助警 察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，應論以販賣未遂（最高法院11 1年度台上字第3739、4374號判決意旨參照）。經查： ⒈杜宇恩向被告購買如犯罪事實欄一㈡所載甲基安非他命，係在 警方不知情下所為，且杜宇恩業將該次購得之毒品施用一空 等情，業據被告及杜宇恩供述在卷（見偵卷第145頁，本院 卷第176頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局112年8月3日 潮警偵字第11231592300號函所附偵查報告在卷可證（見本 院卷第299頁），顯見杜宇恩該次購買毒品係出於購買後供 己施用之真意，而非配合警方辦案，且杜宇恩最終亦亦有取 得毒品而完成該次買賣，堪認被告此部分販賣毒品行為已既 遂。
⒉至如犯罪事實欄一㈢所示部分，乃警方見被告甫於如犯罪事實 欄一㈡所載時地販賣甲基安非他命予杜宇恩，仍有販賣毒品 之犯意，而由杜宇恩配合警方誘捕被告，佯向被告購買甲基 安非他命，該次被告雖已著手販賣毒品，然因杜宇恩並無購 買毒品之真意，且被告交付毒品時即遭事先埋伏在現場之員 警逮捕，未能真正完成該次買賣，揆諸上開說明，被告此部 分販賣毒品之行為自屬未遂。
㈢核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈢所為， 則係犯同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 ㈣又被告如犯罪事實欄一㈠所示持有甲基安非他命之行為與轉讓 行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥 事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，此部分低度之 持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規 定，是被告此部分於轉讓前持有甲基安非他命之行為，不另 論罪；又被告如犯罪事實欄一㈡、㈢所示持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，分別為其各該販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，亦均不另論罪。
㈤另被告如犯罪事實欄一㈡所示犯行已屬既遂，業經本院認定如 前，起訴書固記載此部分犯行僅為未遂，然被告該部分既遂 之事實及罪名，業經本院當庭告知被告（見本院卷第173頁 ），而無礙被告防禦權之行使，且該部分僅涉同一犯行之既 、未遂認定，自不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈥被告如犯罪事實欄一㈠至㈢所示3次犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由
㈠被告於偵查及本院審理時均自白上開犯行，爰就犯罪事實欄 一㈠至㈢所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
㈡被告如犯罪事實欄一㈢所示犯行，為未遂犯，業如前述，爰依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。而被告此部分犯行既有上 開各刑之減輕事由，爰依法遞減之。
㈢至毒品危害防制條例第17條第1項所謂「因而查獲其他正犯或 共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源， 而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之；非謂凡有 指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑。經查，被告固 曾供稱其毒品來源共2人，惟其中1人尚由警方偵辦中，另1 人則因另案逃匿遭通緝未到案，復無證據可佐證其涉嫌販賣 毒品，本案並未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有屏東 縣政府警察局潮州分局112年8月3日潮警偵字第11231592300 號函所附偵查報告、臺灣屏東地方檢察署112年7月20日屏檢 錦麗112偵6985字第1129030071號函在卷可稽（見本院卷第2 45、297頁），故本案無適用毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定之餘地，附此敘明。
㈣另辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，然按刑 法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最低 度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告販賣之第二 級毒品數量固然非多，然其犯行不僅可能戕害他人身心健康 ，亦危及社會治安，為害非輕；參以被告前曾因7次販賣第 二級毒品等犯行，經法院判處罪刑確定，並於案發前假釋出 監，現仍在假釋期間等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（見本院卷第28至31頁），是被告歷經上開前案之 偵審及執行程序，應已深知毒品之嚴重危害，竟於該案假釋 期間復為本案犯行，顯見其仍未記取教訓，惡性非輕，且無 證據顯示被告為本案犯行時有何在客觀上足以引起一般人同 情之特殊情狀，審酌被告適用上述減刑規定後，最低刑度已 大幅降低，與本案情節相較，應無科以最低度刑猶嫌過重之 情形，自無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。四、科刑
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，恣意轉讓、販賣第二級毒品予他人，不僅戕害他人 身心，亦對社會治安造成隱憂，所為實有不該；復考量被告
前有重傷害、轉讓禁藥、施用及販賣第二級毒品等前案紀錄 ，有上開前案紀錄表在卷可稽，素行惡劣；惟念及被告坦承 犯行之犯後態度；並考量被告販賣毒品之數量與價金金額等 情節；兼衡其自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況（詳如 本院卷第361頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈡又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。經查 ，被告尚有違反毒品危害防制條例另案經檢察官提起公訴， 並由法院審理中等情，有上開前案紀錄表附卷可參，足認被 告本案所犯各罪尚有可能與其他案件之罪合併定應執行之刑 ，揆諸上開說明，宜俟被告所涉數罪全部判決確定後，於符 合定執行刑之要件時，由檢察官向法院聲請裁定之，是本案 不予定應執行之刑，併此敘明。
五、沒收
㈠扣案如附表二編號1所示之物，乃被告所有供如犯罪事實欄一 ㈡及㈢所示犯行之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於各該罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2及3所示之物，分別係被告如犯罪事實欄 一㈢所示犯行販賣及販賣剩餘之第二級毒品，爰均依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收 銷燬。而包裹上開毒品之外包裝袋均因有微量之毒品殘留而 難以完全析離，應視同毒品，併依上開規定宣告沒收銷燬。 至經鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。 ㈢至如犯罪事實欄一㈡所載被告所得販毒價金4,000元，業經扣 案並發還杜宇恩，有贓物認領保管單在卷可稽（見本院卷第 155頁），是該犯罪所得已非屬被告所有，爰不予宣告沒收 。
㈣至其餘扣案物，尚無證據證明與本案有關，亦均不予宣告沒 收。
六、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨另以：被告於如犯罪事實欄一㈡所載時地，與杜宇恩 達成以4,000元買賣甲基安非他命半錢（約1.8公克）之合意 後，除已交付其中約0.3公克之甲基安非他命，另於112年3 月9日2時6分許，至杜宇恩上開住處，將該次交易尚積欠之 約1.5公克甲基安非他命交付杜宇恩，因認被告此部分亦涉
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語 。
㈡惟查，檢察官認為被告將上述約1.5公克甲基安非他命交付杜 宇恩，無非係以證人杜宇恩之證述、通訊軟體對話紀錄等為 其依據，然觀諸該對話紀錄（見警卷第28至29頁），至多僅 能證明杜宇恩曾向被告催討上述積欠之毒品，以及被告曾當 面與杜宇恩商談該事之事實；而被告於警詢、偵查及本院審 理時始終供稱：我因為未調足毒品，所以遲未將積欠之約1. 5公克甲基安非他命交付杜宇恩，我應該是將該次販毒價金 退還杜宇恩，而無交付積欠之毒品，但我不確定等語；證人 陳瑩瑄於偵查中亦證稱：杜宇恩說被告有退還該次購毒價金 等語（見偵卷第129頁），可見被告上開所述，並非全然無 據。檢察官復未提出其他足資補強證人杜宇恩所述被告有交 付上開約1.5公克甲基安非他命一節之證據，尚難使本院就 此部分犯罪形成無合理懷疑之心證，該部分犯罪既屬不能證 明，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與被告如犯 罪事實欄一㈡所示經論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸追加起訴及移送併辦，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 沈婷勻
法 官 陳政揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 書記官 陳佳迪
附錄本案論罪科刑法條：
【藥事法第83條】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實欄一㈠所示 吳享虔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。 2 如犯罪事實欄一㈡所示 吳享虔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 3 如犯罪事實欄一㈢所示 吳享虔犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號2及3所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號1所示之物沒收。
附表二
編號 扣案物 出處 1 SAMSUNG品牌手機1支（含SIM卡1張） 警卷第44頁扣押物品目錄表編號3 2 含甲基安非他命成分之白色結晶1包（驗前淨重0.6239公克，驗餘淨重0.6173公克，含無法完全析離之外包裝袋1只） 警卷第47頁扣押物品目錄表編號1 3 含甲基安非他命成分之白色結晶1包（驗前淨重1.4053公克，驗餘淨重1.3993公克，含無法完全析離之外包裝袋1只） 警卷第44頁扣押物品目錄表編號1
附件：卷證代號對照表
卷證名稱 代號 本院112年度訴字第259號卷 本院卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4479號卷 偵卷 屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11230600900號卷 警卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6985號卷 併偵一卷 屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11231055200號卷 併警一卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第7668號卷 併偵二卷 屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11231151800號卷 併警二卷