臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 歐詩芸
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（11
1年度偵字第9496號、第12989號），本院判決如下：
主 文
歐詩芸犯如附表主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、歐詩芸明知甲基安非他命屬第二級毒品，不得持有、販賣， 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，仍分別 為下列行為：
㈠於民國111年1月16日3時30分許，持用其所有門號0000000000 號行動電話（含SIM卡1張，未扣案）1支連接網際網路後以 通訊軟體LINE與吳天福聯絡，在屏東縣○○市○○路000號之一 品大旅社門口，以新臺幣（下同）1,000元之價格，由歐詩 芸販賣並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（無 證據證明達純質淨重20公克以上）予吳天福，吳天福則對歐 詩芸賒帳1,000元，而完成交易。
㈡於111年2月20日7時30分許，持用上開行動電話連接網際網路 後以通訊軟體LINE與吳天福聯絡，在屏東縣○○市○○路000號 之21世紀五金百貨門口，以1,000元之價格，由歐詩芸販賣 並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證 明達純質淨重20公克以上）予吳天福，吳天福則交付1,000 元予歐詩芸收訖，而完成交易。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按一人犯數罪者，為相牽連犯罪，刑事訴訟法第7條第1款分 別定有明文。又第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯 罪追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項亦有明文。查本院11 2年度原訴字第19號案件係於本院110年度原訴字46號被告林 文忠、歐詩芸違反毒品危害防制條例案件審理期間，經臺灣
屏東地方檢察署檢察官以111年度偵字第9496號、第111年度 偵字第12989號追加起訴書認被告歐詩芸所涉違反毒品危害 防制條例案件，上開追加起訴案件與前揭起訴之被告林文忠 、歐詩芸違反毒品危害防制條例案件間屬一人犯數罪之相牽 連案件，爰就被告歐詩芸追加起訴案件審查，經核於法並無 不合，應併予審理。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查本案被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告歐 詩芸及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力(本院 卷第182至183、269頁)，就此等供述證據，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認有證據能力。
三、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告歐詩芸於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（他1058卷第73至81頁；偵9496卷77至79、89至94頁；本院卷第179至189頁），核與證人吳天福於警詢及偵查中證述情節相符（他3336卷第39至49頁；他1058卷第83至89、97至99頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表（他3336卷第51至57頁）、屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊林彥廷製作之偵查報告（偵12989卷第9至22頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（偵12989卷第73頁）、屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（偵12989卷第79頁）、被告歐詩芸與吳天福LINE對話手機畫面截圖（偵12989卷第81至83頁）、門號0000000000號通訊監察譯文（偵12989卷第89至95頁）、本院111年聲監字第84號通訊監察書及電話附表（偵12989卷第97至99頁）、本院111年4月19日屏院惠刑辰111聲監可字第14號函（本院卷第77頁）、屏東縣政府警察局屏東分局112年7月1日屏警分偵字第11232888700函及所附門號0000000000號雙向通聯及網路歷程光碟（本院卷第193頁、第223頁資料袋內）、門號0000000000號雙向通聯紀錄、網路歷程紀錄（本院卷第197至221、第229至237頁）等件附卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符。 ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告歐詩芸與事實欄一㈠至㈡所示之購 毒者吳天福並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險 ，將第二級毒品販賣並交付予吳天福，並收取對價，顯見事 實欄一㈠至㈡所示之販賣第二級毒品犯行對被告，係屬有利可
圖始願為之，被告於本院審理時亦自承：「（你賣毒一包一 千(元)賺多少？）大約100元左右。」等語（本院卷第278頁 ），堪認被告事實欄一㈠至㈡所示販賣第二級毒品之犯行，被 告均有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，前開犯罪事實均事證明確，被告上開犯行均堪以認定 ，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得持有、販賣。故核被告就事實欄一㈠至㈡ 所示之販賣第二級毒品犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告為販賣甲基安非他命前所為持有該毒品之行為，各為該 次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就事實欄一㈠至㈡所示之販賣第二級毒品犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈累犯之說明：
按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查 ，被告前於106年間因違反毒品危害防制條例（施用、持有 ）案件，經本院分別以106年度審原訴字第2號、第5號判決 判處有期徒刑9月、9月、9月、4月，上開不得易科罰金部分 ，應執行有期徒刑1年10月，上訴後經撤回上訴而確定；復 於106年間，因違反藥事法案件，經本院以106年度原訴字第 15號判決判處有期徒刑5月確定；上開各案，經本院以108年 度聲字第361號裁定，合併定應執行有期徒刑2年2月確定， 於109年6月30日有期徒刑執行完畢出監等情，業經檢察官於 追加起訴書內主張，並引用偵卷所附之刑案查註記錄表為據 ，被告及辯護人均表示無意見（本院卷第280頁），且有臺
灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第19至64頁）在卷可參 ，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，顯已符刑法第47條第1項之累犯要件。本院考量被 告前因他案而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，然被 告卻故意再犯本案犯行，且審酌被告本案所為與其前開所載 構成累犯之前案均為違反毒品危害防制條例案件及與毒品相 關之藥事法案件，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5年 內，仍無從經由前案刑責予以矯正行為及強化法治觀念，屢 再犯同罪質之案件，甚至從施用轉為販賣毒品，顯示其惡性 更重於前者，足認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情， 而有加重其刑之必要，爰就被告所犯上開各罪，除所犯販賣 第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 其餘俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。並依刑事 判決精簡原則於主文不記載累犯。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告被查獲後固然供稱其毒品來源分別係向陳文廷、洪智豐等2人所購買，其中洪智豐未因被告之供述而查獲，陳文廷則經屏東縣政府警察局刑事警察大隊於112年3月6日以屏警刑偵三字第11231647600號移送書移送等情，有屏東縣政府警察局112年6月5日屏警刑三字第11233651600號函及所附員警偵查報告在卷可查（本院卷第169至171頁），然細酌該份移送書可發現移送書所載販賣第二級毒品時間係於本案發生之後，販賣毒品之對象亦非被告，有屏東縣政府警察局112年3月6日以屏警刑偵三字第11231647600號移送書1份存卷可憑（本院卷第173至175頁），顯與本案無關，自難以該份移送書認定陳文廷係被告之毒品來源。另屏東縣政府警察局內埔分局亦函覆有因被告之供述而查獲毒品來源陳文廷，經屏東縣政府警察局內埔分局以112年4月6日內警偵字第11230793000號移送書移送等情，有屏東縣政府警察局內埔分局112年5月23日內警偵字第11231133100號函及所附員警職務報告及刑事案件報告書1份附卷可稽（本院卷第101至103頁），而查該份移送書固然記載陳文廷販賣毒品的對象是被告，然而販賣第二級毒品時間亦係於本案發生之後（本院卷第105至107頁），亦難以該份移送書認定陳文廷係被告之毒品來源。故本案依上開卷證說明均難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該項規定減刑。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及審判中均自白事實欄一㈠至㈡所示之全部犯行， 則依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。 ⒋刑法第59條：
被告就事實欄一㈠至㈡所示販賣甲基安非他命之次數僅2次， 販賣對象僅1人，又被告之總販賣毒品金額為2,000元，價額 非鉅，對象特定，獲利有限，其惡性及犯罪情節與專門從事 大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有 別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流 通之情形相較，被告行為所生危害顯然較低。又被告供出毒 品來源陳文廷，依前開屏東縣政府警察局內埔分局移送書之 記載可知陳文廷販賣毒品之毛重2錢（約7.6公克），價值1 萬元，相較於被告本案犯行之數量與價值顯然更鉅，足認被 告於本案犯罪後已盡力彌補其錯誤，協助員警查獲其他中小 盤毒販，故本院認為被告行為時所犯販賣第二級毒品罪之法 定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，依上開累犯規定及 毒品危害防制條例第17條第2項規定加重及減輕其刑後，最 輕刑度為5年1月以上有期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相 當及比例原則，容有情輕法重之情事，爰依刑法第59條規定 ，酌量減輕其刑。
⒌被告如事實欄一㈠至㈡所示販賣第二級毒品犯行同時有上開1種 加重事由（刑法第47條第1項）、2種減輕事由（即毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第59條），爰依刑法第70條、 第71條規定（法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）先
加重後遞減輕之。
㈤爰審酌被告歐詩芸未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品 者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 僅為圖自己利益，仍非法販賣第二級毒品，對於國民健康及 社會秩序之影響甚鉅，自應予非難；並考量被告犯後始終坦 承全部犯行，犯後態度尚可；及本次販賣毒品之數量（不詳 ）、金額（共2,000元）、人數（1人）均不多，犯罪所生危 害不大；被告前有施用第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制 條例、公共危險等前案，有被告之臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可參（本院卷第19至64頁），素行不良（構成 累犯部分不重複評價）；並審酌被告於審理時自述：案發時 幫忙家人擺攤，收入是賣藥賺的錢，入監前有在檳榔攤工作 ，月收入2萬4,000元，國中肄業，已婚，有2子均成年，家 中有母親需要伊撫養，名下無財產，在監預計執行18年之生 活狀況、智識程度、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，分別 量處如附表編號1至2所示之刑，以示懲警。 ㈥關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查 ，被告本案所犯之罪雖為數罪併罰之案件，然被告另違反毒 品危害防制條例案件，有業經本院判處罪刑確定者，有另案 繫屬法院尚未確定者，亦有另案尚在偵查中，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第19至64頁）。依上 揭裁定意旨，為被告之利益，本院於本案判決時不定其應執 行刑，併此敘明。
三、沒收部分：
㈠按刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而毒品危害防 制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」 另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義 務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書
，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。查未 扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，為 被告於審理時自承其所有用以聯絡吳天福所用（本院卷第27 8至279頁），為本案事實欄一㈠至㈡所示販賣第二級毒品犯行 所用之物，依卷內事證復未發現有經檢警所查扣，是應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1、2各主文 項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人 或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質， 且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本 不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少， 均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意 旨參照）。查被告就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行自 承已實際取得現金（本院卷第278頁），為被告之犯罪所得 ，雖未扣案仍應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額 。就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行被告則供述遭吳天 福所賒帳等語（本院卷第278頁），復無其他事證可證明被 告有實際收到販賣毒品價金，爰不予宣告沒收犯罪所得，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鍾佩宇追加起訴，檢察官王奕筑、周亞蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 刑事第六庭 審判長 法 官 李宗濡
法 官 陳莉妮
法 官 李松諺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 書記官 林孟蓁
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文欄 1 如事實欄一㈠【即追加起訴書附表編號1】 歐詩芸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一㈡【即追加起訴書附表編號2】 歐詩芸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張，未扣案）壹支及販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
卷別對照表：
卷宗名稱 簡稱 臺灣屏東地方檢察署110年度他字第3336號卷 他3336卷 臺灣屏東地方檢察署111年度他字第1058號卷 他1058卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9496號卷 偵9496卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第12989號卷 偵12989卷 臺灣屏東地方檢察署111年度查扣字第471號卷 查扣471卷 臺灣屏東地方檢察署111年度查扣字第590號卷 查扣590卷 臺灣屏東地方法院111年度原訴字第19號卷 本院卷