臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第771號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蘇裕欽
輔 佐 人 蘇能賢
選任辯護人 顏福松律師
鄭智元律師
被 告 盧硯琳
指定辯護人 戴國石律師（義務辯護律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第13335號、第13336號、第15025號），本院判決如
下：
主 文
蘇裕欽犯如附表一編號1、2所示之罪，共貳罪，各處如附表一編號1、2「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。盧硯琳犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1「主文欄」所示之刑及沒收。
事 實
一、蘇裕欽及盧硯琳均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-met hylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)為毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟 共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由盧硯琳於 民國111年8月中旬某日，透過網際網路連結登入抖音社群軟體 內，並以「南部製造所」之名義張貼「涼飲熱飲喝的好」、 「24H線上客服等你諮詢」、「需要私訊+微信：ck0000000 」等語之訊息並附有「營」字樣之圖示，暗示瀏覽該社群軟 體訊息之不特定人可向其購買毒品。適屏東縣政府警察局屏 東分局崇蘭派出所員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，為 追查販賣毒品案件，遂喬裝為買家以微信通訊軟體與持用三 星牌行動電話(型號：M3，IMEI碼：000000000000000)之盧 硯琳(所使用之微信通訊軟體暱稱為「蒼穹」)及持用門號00
00000000號蘋果牌行動電話（含SIM卡，未扣案）之蘇裕欽( 所使用之微信通訊軟體暱稱為「山河」)聯繫，盧硯琳及蘇裕 欽間亦持用上開行動電話以微信通訊軟體聯繫分工。盧硯琳 及蘇裕欽與員警就交易之毒品種類、價金及方式達成合意後， 員警遂依約先於111年9月14日23時26分許，將購買毒品之訂 金新臺幣（下同）800元匯入蘇裕欽所申辦之遠東國際商業 銀行帳號00000000000000號帳戶內(員警另於111年9月16日0 時10分許，將剩餘尾款800元匯入盧硯琳所申辦之臺灣銀行 帳號000000000000號帳戶內)。迨盧硯琳確認該訂金已匯入 帳戶內，即囑由蘇裕欽於111年9月15日19時59分許，騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車前往址設高雄市○○區○○○路00 ○00號統一超商廣東門市，將包裝含有第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮成分，外觀係老行家字樣之藍色包裝咖啡 包4包之包裹，以交貨便店到店之寄送方式，寄至址設屏東縣 ○○市○○路000號統一超商潭墘門市，員警旋於111年9月19日 前往取貨並扣得附表二編號1所示咖啡包4包（無證據證明品 純質淨重達五公克以上），惟因員警實際上並無購買毒品之 意思而未遂。
二、蘇裕欽基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於111年10 月17日15時36分許，在高雄市三民區九如一路509巷23弄路 口旁，向真實姓名年籍不詳，微信通訊軟體暱稱為「丹丹漢 堡24h」之男子，購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮成分之咖啡包若干後，將咖啡包拆開並使用附表二編 號14之封膜機1臺分裝至外觀係抖音社群軟體圖案包裝之咖 啡包2包(即如附表二編號2所示之物)，而自斯時起持有之（ 無證據證明品純質淨重達五公克以上），並伺機販賣予不特 定人以牟利。惟其尚未對外銷售而供買方看貨或與之議價， 即經員警於111年10月19日持本院核發之搜索票，前往其位 於高雄市○○區○○路000號住處執行搜索，當場扣得如附表二 編號2至16所示之物(所涉寄藏子彈罪嫌部分，另經臺灣屏東 地方檢察署檢察官偵辦)；員警並於同日持臺灣屏東地方檢 察署署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○路000號拘提盧 硯琳到案，亦當場扣得如附表二編號17所示之物，而查悉上 情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官、被 告蘇裕欽及其辯護人、被告盧硯琳及其辯護人於本院準備程 序、審理時，均表示同意作為證據（本院卷第107、182、33 1至332頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實欄一之犯罪事實，業據被告蘇裕欽、盧硯琳於警詢 、偵查、本院訊問及審理時均坦承不諱（他卷第77至80、91 至92、97至107、109至117頁、警卷第6至10頁、偵13335卷 第225至227、235至241頁、本院卷第33至39、53至54、101 至112、354至356頁；警卷第13至20頁反面、偵13336卷第21 1至213、221至227頁、本院卷第33至39、113至117、177至1 85、354至356頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派 出所員警葉峵民111年9月17日製作之偵查報告（他卷第5至1 7頁）、臺灣銀行營業部111年9月26日營存字第11150103251 號函及所附被告盧硯琳帳戶開戶基本資料及存摺存款歷史明 細批次查詢（他卷第29至34頁）、遠東國際商業銀行股份有 限公司111年10月11日遠銀詢字第1110004515號函及所附被 告蘇裕欽帳戶基本資料及交易明細資料（他卷第65至72頁） 、屏東縣政府警察局屏東分局員警葉峵民111年10月19日製 作之偵辦推特帳號「微信：ck0000000」涉嫌販賣毒品咖啡 包案偵查報告（他卷第75頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯 罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表（他卷第81至85頁）、屏 東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所員警葉峵民111年11月1 0日製作之偵查報告（警卷第2至3頁反面）、屏東縣政府警 察局屏東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（警 卷第32至38頁）、欣生生物科技股份有限公司111年9月28日 成分鑑定報告（警卷第63至64頁）、搜索及蒐證照片（警卷 第67至70頁反面）、警方與被告蘇裕欽之微信對話紀錄（警 卷第71至75頁）、被告盧硯琳與被告蘇裕欽line對話記錄（ 警卷第76至83頁）、屏東縣警察局屏東分局偵辦刑事案件照 片（偵13336卷第67至136頁）、屏東縣政府警察局屏東分局
崇蘭派出所員警葉峵民111年11月19日製作之偵查報告（偵1 3335卷第63至67頁）、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品 清單（本院卷第67、167、169頁）、扣押物品清單（112年 度成保管字第33號）（本院卷第141至142頁）等件在卷可考 。另自警方與被告盧硯琳之微信對話紀錄截圖內容觀之，被 告盧硯琳提及「數量是4吼」、「魷魚沒有了我寄老行家給 你」等語（偵13336卷第164頁），而自警方與蘇裕欽之微信 對話紀錄截圖內容中亦可發現被告蘇裕欽提及「啊你付1600 了，補800就好」、「就是1：400」等語（警卷第74頁）， 表彰渠等以每包400元之價格販賣附表二編號1所示老行家字 樣之藍色包裝咖啡包4包予喬裝為買家之員警，且被告蘇裕 欽提及之金額亦與員警匯入被告蘇裕欽所申辦之遠東國際商 業銀行帳戶及被告盧硯琳所申辦之臺灣銀行帳戶之金錢合計 共記1,600元相符。足徵被告蘇裕欽、盧硯琳前述所稱販賣 毒品過程確有所據。基上，被告蘇裕欽、盧硯琳所為前揭任 意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡前揭事實欄二之犯罪事實，除亦為被告蘇裕欽於前開警詢、 偵查、本院訊問及審理時均坦承不諱外，並有前開屏東縣政 府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據 （警卷第32至35頁）、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出 所查獲涉嫌毒品防制條例毒品初步檢驗報告書（警卷第47頁 ）、屏東縣政府警察局疑似毒品初步篩檢報告表、屏東縣政 府警察局屏東分局扣押物品清單（警卷第65至67頁）、欣生 生物科技股份有限公司111年11月16日成分鑑定報告（本院 第75至77頁）、扣押物品清單（112年度成保管字第33號） （本院卷第141至142頁）等件附卷可參，亦足認被告蘇裕欽 就此部份所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，亦堪採信 。
㈢按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為 之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢 之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上 係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量 分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折 扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利 益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為， 交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格， 每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對 象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整， 非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量
俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足 認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外 ，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97 年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照）。查毒品戕 害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且 交易價格昂貴，而觀諸被告蘇裕欽、盧硯琳販賣第三級毒品 犯行有向佯裝買家之員警以交付毒品之方式以換取金錢之外 觀，則其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對 被告蘇裕欽、盧硯琳而言應極具風險性，苟無不法利得，被 告蘇裕欽、盧硯琳自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而 平白無端分贈、轉讓毒品，足認被告有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定，是依上開判決意旨，自可 認被告蘇裕欽、盧硯琳乃係出於營利之意圖而為之，即屬販 賣行為。因此足認被告蘇裕欽、盧硯琳主觀上確係基於營利 意圖而販賣毒品甲基安非他命一節甚明。又被告蘇裕欽於審 理時亦自承外觀係抖音社群軟體圖案包裝之咖啡包2包是伊 說要賣但沒有賣，缺錢時才會賣等語（本院卷第358至359頁 ），亦足認被告蘇裕欽就事實欄二所示持有第三級毒品之行 為，主觀上確實有營利意圖，僅係因於111年10月17日持有 至111年10月19日即經查獲，故尚無從尋覓買家而僅止於持 有階段。
㈣公訴意旨固認被告蘇裕欽就事實欄一共同販賣第三級毒品未 遂犯行及事實欄二意圖販賣而持有第三級毒品犯行係一行為 （參本案起訴書所載），被告蘇裕欽之辯護人亦為其辯稱： 被告蘇裕欽一開始是想要自己喝，所以他才向上游買毒品， 後來他拿毒品販賣並未超出一開始買毒的意圖，所以認為還 是一行為云云（本院卷第362頁），惟查被告蘇裕欽係於事 實欄一所示販賣第三級毒品未遂時間即111年9月15日19時59 分許寄出老行家字樣之藍色包裝咖啡包4包後，復於事實欄 二所示購入第三級毒品時間即111年10月17日15時36分許基 於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，購入外觀係抖音社群 軟體圖案包裝之咖啡包2包而持有之。顯然被告蘇裕欽係於 事實欄一販賣第三級毒品未遂時間後，另行萌生犯意再向真 實姓名年籍不詳，微信通訊軟體暱稱為「丹丹漢堡24h」之 男子購入外觀係抖音社群軟體圖案包裝之咖啡包2包，並非 僅係單純持有先前販賣第三級毒品未遂行為後剩餘之毒品， 自難認被告蘇裕欽係基於單一販賣第三級毒品犯意接續為事 實欄一及事實欄二所示之行為，故公訴意旨及被告之辯護人 認被告蘇裕欽就事實欄一及事實欄二所示之行為僅為一行為 ，本院認為尚難憑採。另本院於審理程序進行權利告知時業
已告知被告蘇裕欽就事實欄一及事實欄二所示之行為可能為 二罪（本院卷第329頁），已使被告蘇裕欽及其辯護人能知 悉而充分行使其防禦權，不致侵害被告憲法上之聽審權，附 此敘明。
㈤公訴意旨另認被告蘇裕欽就事實欄二係向微信通訊軟體暱稱 為「丹丹漢堡24h」之男子購買含有第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包若干後拆開，分裝至外觀係抖 音社群軟體圖案包裝之咖啡包，嗣經員警執行搜索，僅扣得 剩餘2包云云（參本案起訴書所載），然本案無證據可證明 被告蘇裕欽實際上向微信通訊軟體暱稱為「丹丹漢堡24h」 之男子購入之咖啡包實際數量為何，僅能確定購入之毒品有 附表二編號2所示外觀係抖音社群軟體圖案包裝之咖啡包2包 ，本於罪疑惟輕原則，僅能認定被告向微信通訊軟體暱稱為 「丹丹漢堡24h」之男子購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮成分之咖啡包數量即如附表二編號2所示外觀 係抖音社群軟體圖案包裝之咖啡包2包之數量，併予敘明。
㈥綜上所述，足徵被告蘇裕欽、盧硯琳所為上開任意性自白， 核與客觀事實相符，堪以採信。本件事證已屬明確，被告販 賣第三級毒品犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號號判決意旨參照）。查被告盧硯琳於111年8月中旬某日， 透過網際網路連結登入抖音社群軟體內，並以「南部製造所」 之名義張貼「涼飲熱飲喝的好」、「24H線上客服等你諮詢 」、「需要私訊+微信：ck0000000」等語之訊息並附有「營 」字樣之圖示，暗示瀏覽該社群軟體訊息之不特定人可向其 購買毒品，員警因而與被告蘇裕欽、盧硯琳以微信通訊軟體 聯絡並查獲事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，此有前開
員警偵查報告、警方與被告蘇裕欽之微信對話紀錄、警方與 被告盧硯琳之微信對話紀錄、屏東縣警察局屏東分局偵辦刑 事案件照片等件存卷可稽。故被告蘇裕欽、盧硯琳本即有販 賣毒品之犯意，警方僅係利用引誘之方式使被告暴露犯罪事 證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教 唆有別。是被告蘇裕欽、盧硯琳與佯裝買家之員警聯繫購買 毒品之種類、金額，並約定交易時間、地點後，在交付毒品 時為警方逮捕，顯已著手實施販賣行為，因警方無購買毒品 之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以 販賣既遂，故僅應論以販賣未遂罪。
㈡查3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮於100年9月8日即已列為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，此有行政 院第100年9月8日院臺法字0000000000號函文1份可憑（本院 卷第367頁），依法自不得販賣及持有。是核被告蘇裕欽、 盧硯琳就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告蘇裕欽就事實欄 二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪。又被告蘇裕欽、盧硯琳販賣前為販賣而持 有第三級毒品，係意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為， 為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告蘇裕 欽、盧硯琳就事實欄一之販賣第三級毒品未遂犯行間有犯意 聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。 被告蘇裕欽就事實欄一之共同販賣第三級毒品未遂、事實欄 二之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，犯意各別，行為有異 ，應予分論併罰。
㈢刑之加重：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11 0年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，被告蘇裕 欽前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以1 07年度交簡字第1807號判決判處有期徒刑2月確定；酒後駕 車之公共危險案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以 108年度交簡字第813號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經 高雄地院以108年度交簡上字第91號判決駁回上訴確定；酒 後駕車之公共危險案件，經高雄地院以108年度交簡字第328 8號判決判處有期徒刑5月，併科罰金3萬元確定。而、、 等案件分別於107年11月28日、108年10月25日及109年6月30 日均易科罰金執行完畢等情，業經檢察官敘明並主張被告蘇 裕欽前案科刑及執行完畢之事實，且為被告蘇裕欽所不爭執
（本院卷第360、362頁），復與被告蘇裕欽之臺灣高等法院 被告前案紀錄表內容相符，準此，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均符合累犯之法 定要件。
⒉公訴意旨主張被告蘇裕欽形式上為累犯，因認有加重其刑之 必要。惟本院考量被告構成累犯之前案均為酒後駕車之公共 危險案件，與本案被告蘇裕欽所犯共同販賣第三級毒品未遂 、意圖販賣而持有第三級毒品罪，其罪名、罪質類型均不同 ，難認其具有一定特別惡性，而有加重最低本刑之必要；復 斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及 事後矯正行為人之必要性，參酌司法院釋字第775號解釋之 意旨，就被告本案所犯之罪，裁量不予加重其刑，而僅將其 前科紀錄列入刑法第57條第5款量刑審酌事項（詳後述）。 ㈣刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告蘇裕欽就 其所為共同販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒 品犯行；被告盧硯琳就其所為共同販賣第三級毒品未遂犯行 ，於偵查中及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒉按刑法第25條第2項規定：未遂犯之處罰，以有特別規定者為 限，並得按既遂犯之刑減輕之。查被告蘇裕欽、盧硯琳如事 實欄一所示之犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行而未生販 賣毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。查被告蘇裕欽、盧硯琳均未能於員 警查獲同案共犯盧硯琳、蘇裕欽前，先行供出同案共犯，有 員警職務報告及公務電話紀錄各1紙在卷可查（本院卷第235 、321頁）。另被告蘇裕欽雖協助員警查獲真實姓名年籍不 詳，微信通訊軟體暱稱為「丹丹漢堡24h」之男子之同案共 犯陳竑文，有臺灣高雄地方檢察署112年02月08日雄檢信問1 11偵29512字第1129009114號函及所附112年度偵字第3962號 解送人犯報告書影本1份存卷可憑（本院卷第147至150頁） ，惟查上開解送人犯報告書上記載陳竑文販賣第三級毒品之 時間為112年1月11日，顯然晚於本案犯罪時間，自難逕認陳 竑文係本案被告蘇裕欽所為共同販賣第三級毒品未遂、意圖 販賣而持有第三級毒品犯行之上游共犯。是本案依卷內上開 事證，難認被告蘇裕欽、盧硯琳符合毒品危害防制條例第17
條第1項之規定，自不得依上開規定為被告蘇裕欽、盧硯琳 減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。承上所述，被告蘇裕欽協助 員警查獲陳竑文，固然不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，惟依上開解送人犯報告書影本可知被告協助查獲 之第三級毒品愷他命共52包（總毛重123.37公克）、第三級 毒品咖啡包共22包（總毛重55.38公克），可知被告蘇裕欽 協助查獲之毒品數量及毛重顯多於其自身共同販賣第三級毒 品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品犯行而遭查獲如附表二 編號1、2所示之毒品，其於本案犯罪後協助員警查獲大量毒 品，遏止毒品於臺灣國土內流通，對於社會公共利益助益甚 大。故本院認為被告蘇裕欽雖不符合毒品危害防制條例第17 條第1項之文義規定，然其所犯販賣第三級毒品未遂罪如僅 能依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定 量處最低刑度有期徒刑1年9月；意圖販賣而持有第三級毒品 罪僅能依毒品危害防制條例第17條第2項規定量處最低刑度 有期徒刑1年6月，客觀上不足以反映其犯罪後協助員警查獲 其他毒販，極力彌補其犯罪所生損害之情狀，仍嫌過重，爰 依刑法第59條規定，就被告事實欄一、二所犯販賣第三級毒 品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品罪均減輕其刑。 ⒌被告蘇裕欽之辯護人另為被告蘇裕欽辯護：請參酌被告蘇裕 欽之兵役體位鑑定報告鑑定其有智能偏低的狀況而有刑法第 19條第1項、第2項之適用云云（本院卷第361頁），查被告 蘇裕欽於108年2月11日經役男體格檢查認定其有憂鬱症且總 智商76，智能偏低，因而免疫等情，有被告蘇裕欽之役男體 格檢查表、役男徵兵檢查體位判定結果通知書各1分在卷可 查（本院卷第287至288頁），然被告智能偏低不當然可逕認 其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有欠缺或顯著降低 的情形，且被告蘇裕欽從事本案販賣毒品之行為不僅須與同 案被告盧硯琳聯繫分工，復需聯繫買家及寄出包裹，如無相 當之辨識能力及控制能力，不可能完成上開販賣毒品之行為 ，另從被告蘇裕欽與喬裝成買家之員警及同案被告盧硯琳之 就販賣毒品時之微信對話紀錄截圖觀之，被告蘇裕欽與員警 及同案被告盧硯琳溝通順暢，並無邏輯錯誤或無法理解對方 談話內容之情形（警卷第71至83頁），更可佐證被告蘇裕欽 並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有欠缺或顯著降 低的情形，故本院認為本案尚無從認定被告蘇裕欽有刑法第 19條第1項、第2項之適用，被告蘇裕欽之辯護人上開辯詞尚 難憑採，附此敘明。
⒍因被告蘇裕欽就所為共同販賣第三級毒品未遂犯行，有上開3 種減輕事由、就所為意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有上 開2種減輕事由；被告盧硯琳就所為共同販賣第三級毒品未 遂犯行，有上開2種減輕事由，均依刑法第70條規定遞減輕 之。
㈤爰審酌毒品之氾濫不僅殘害施用者自身健康，且施用者為解 其毒癮而多所散盡家財、連累家人，或甚至為購買毒品鋌而 走險犯罪之情形，可見毒品所衍生之社會問題甚大於施用者 本身所受之藥癮毒害，從而販賣毒品及意圖販賣而持有毒品 之人實係使毒品危害全國國民身體健康及破壞社會秩序之根 源，而被告蘇裕欽、盧硯琳年紀尚輕，不思以正當工作賺取 金錢，貪圖販賣毒品之利益即挺而走險而犯下本案犯行，所 為實有不該；惟考量被告蘇裕欽、盧硯琳販賣如附表二編號 1所示之老行家字樣之藍色包裝咖啡包4包及被告蘇裕欽意圖 販賣二持有如附表二編號2所示外觀係抖音社群軟體圖案包 裝之咖啡包2包均為員警所查扣，尚未流通至市面，且查扣 之毒品數量及淨重均不多，犯罪所生危險尚非甚鉅；且被告 蘇裕欽、盧硯琳於犯罪後均始終坦承犯行，被告蘇裕欽更協 助員警查獲上游毒販陳竑文，犯後態度均堪認良好；被告蘇 裕欽前有詐欺及酒後駕車之公共危險前案，有被告蘇裕欽之 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，素行不佳、被告盧 硯琳無犯罪前科，有被告盧硯琳之臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份可查(本院卷第21至22頁)，素行良好；被告蘇裕欽 經役男體格檢查認定智能偏低，業如前述，且於本案發生前 即已罹患憂鬱症，曾多次自我傷害，有被告蘇裕欽之國軍高 雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、收據、精神科診 斷性會談紀錄表、病歷、精神科心理衡鑑報告單、支持性團 體治療紀錄單、心理劇治療紀錄單、照片、遺書可查（本院 卷第127至137、243至317頁）；及被告蘇裕欽自述：案發時 從事禮儀公司，月薪約6,000至8,000元，現無業，經濟來源 是伊阿公，國中畢業，離婚，無子，家中無人需要其撫養等 語、被告盧硯琳自述：案發時在當鋪上班，月薪2萬5,000元 ，現在在酒店當外場，月薪3萬多元，高中畢業，未婚，無 子，家中有母親需要其撫養，名下有不動產、1台機車與1台 汽車、有車貸1月2萬6,000元等語（本院卷第359至360頁） 之智識程度、學經歷及家庭生活經濟狀況，爰各量處如附表 一主文欄所示之刑。另衡量被告蘇裕欽就事實欄一之共同販 賣第三級毒品未遂罪與事實欄二之意圖販賣而持有第三級毒 品罪間之罪質固相同，犯罪方式亦有部分類似，然其為事實 欄一共同販賣第三級毒品未遂犯行後，未達2月，又為事實
欄二意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，對於社會產生之危 害程度顯著提升，自均無從因其罪質、犯罪方式相近即遽減 其刑，爰衡量上情，就被告蘇裕欽部分，依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠違禁物：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院 98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參 照）。
⒉查扣案如附表二編號1所示之老行家字樣之藍色包裝咖啡包4 包、附表二編號2所示之外觀係抖音社群軟體圖案包裝之咖 啡包2包，經鑑定後均含第三級毒品成分之情，有上開欣生 生物科技股份有限公司成分鑑定報告在卷可參；且附表二編 號1所示之老行家字樣之藍色包裝咖啡包4包為被告蘇裕欽、 盧硯琳所販賣之第三級毒品、附表二編號2所示之外觀係抖 音社群軟體圖案包裝之咖啡包2包係被告蘇裕欽意圖販賣而 持有之第三級毒品，而上開販賣第三級毒品及意圖販賣而持 有第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之 犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包均屬違禁物，均 應依刑法第38條第1項規定，於被告蘇裕欽所犯之共同販賣 第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品；被告盧硯琳 所犯之共同販賣第三級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。又盛裝 上開毒品之包裝袋6個，因其內殘留微量毒品，難以析離， 且析離亦無實益，爰與扣案之毒品併予沒收。另鑑驗用罄之 部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。 ㈡犯罪所用之物：
⒈按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定 ，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。
⒉查扣案如附表二編號17所示之三星牌行動電話(型號：M3，IM EI碼：000000000000000)，係被告盧硯琳所有且用於犯本案 販賣第三級毒品所用以聯絡販毒事宜之物，為被告盧硯琳於 審理時所自承（本院卷第356至357頁）；自應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，在被告盧硯琳共同販賣第三級毒 品未遂罪之主文項下宣告沒收之。扣案如附表二編號14所示 之封膜機1臺，為被告蘇裕欽犯意圖販賣而持有第三級毒品 罪用以分裝持有所用之物，亦為被告蘇裕欽於審理時所自承 （本院卷第359頁），自亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告蘇裕欽意圖販賣而持有第三級毒品罪之主文 項下宣告沒收。門號0000000000號蘋果牌行動電話（含SIM 卡)雖未扣案，然被告蘇裕欽自承其為該行動電話之實際所 有人，且有使用該行動電話之微信通訊軟體與同案被告盧硯 琳就事實欄一之共同販賣第三級毒品犯行進行聯繫（本院卷 第358頁），為供犯罪所用之物，自亦應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，在被告蘇裕欽共同販賣第三級毒品罪 之主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。承前所述，被告蘇裕欽、盧硯琳所為 共同販賣第三級毒品未遂犯行，業已各自取得員警匯入之價 金800、800元，且無證據可認員警於查獲本案至今已收回價 金，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，各別在被告蘇裕 欽、盧硯琳共同販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，並 依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈣卷內其餘扣案物品，均與本案無直接關聯性，爰不予宣告沒 收，由檢察官另為適法之處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官王奕筑到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 刑事第六庭 審判長 法 官 李宗濡
法 官 楊孟穎
法 官 李松諺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 書記官 林孟蓁
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
, 台灣公司情報網