臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第715號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 温存榮
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第1409、7599號），本院判決如下：
主 文
温存榮犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及宣告如附表所示之沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。
犯罪事實
一、温存榮知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級 毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，分別於如附表編號1至3所示時間、地點 ，以如各該編號所示方式，販賣如各該編號所示價值、數量 之甲基安非他命給如各該編號所示購毒者即廖心蓮、謝巧玲 、曾麗玉（各次販賣之時間、地點、方式、甲基安非他命之 價格、數量，各詳如附表編號1至3所示）。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決中 用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告 温存榮及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第47頁）， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成 情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認 為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備
程序及審理時均坦承不諱（見警卷二第7至8頁反面，偵卷 一第254至256、262頁，偵卷二第44頁，本院卷第46、133 至137頁），核其所供與證人即購毒者廖心蓮於警詢及偵 訊時之證述、證人即購毒者謝巧玲、曾麗玉於警詢之證述 均相一致（見警卷二第22、53至54、58至60頁，偵卷一第 163、164、254至256、262、263頁），並有東港分局偵查 隊職務報告在卷可稽（見偵卷二第47頁）。足佐被告前揭 任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以 原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴， 且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價與量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是 倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴 ，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非 有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案 而論，依卷附證據無從得知被告販入與賣出甲基安非他命 之價差，惟查被告於警詢時供稱：我經警方告知而知悉「 轉讓」是無償給別人、「合資購買」就是兩個人一起出錢 購買、「販售」就是賣給別人獲利、「代購」就是幫人家 購買等語（見警卷二第6頁反面），可見被告已知悉營利 販賣毒品，與無償轉讓或幫助施用之異同，而被告仍自承 其所為係販賣，並就本案被訴販賣毒品各罪均坦承在卷， 業如前述，足信被告主觀上應有營利之意，況被告與其購 毒者間，具交易之對價關係，考量被告自承與如附表所示 購毒者並非至親，亦無何特殊交情等語（見本院卷第133 頁），苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判 處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同一或較低之 對價轉讓交付與如附表所示購毒者。是以，被告主觀上有 藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可斷言。 ㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均可認定，應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之 第二級毒品，除法令另有規定外，不得販賣，是核被告如 附表編號1至3所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各該次持有或意圖販 賣而持有第二級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告所犯販賣第二級毒品3罪間，時地有間，對象不同，得 予區分，顯屬犯意各別、行為互殊，應分論併罰。 ㈢刑之加重及減輕：
⒈被告前於民國106年間因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以106年度審易字第779號判決判處有期徒刑6月確 定，於107年8月31日執行完畢出監等情，業經公訴人提 出刑案資料查註紀錄表存卷可按（見偵卷三第11至21頁 ）。經訊被告就前揭執行情形供認在卷（見本院卷第13 2頁）。另蒞庭檢察官於本院審理時主張並說明被告應 依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑等語（見 本院卷第138頁）。是被告受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第 1項規定，論以累犯。經參酌司法院釋字第775號解釋意 旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨等，衡 酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案違 反毒品危害防制條例案件，且被告前案為施用毒品案件 ，未記取教訓，就其所為悔悟，轉而於本案犯罪質更重 之販賣毒品犯行，顯見其對刑罰反應力確屬薄弱，具有 特別惡性，審酌上情，並無司法院釋字第775號解釋意 旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 規定減輕，應由法院依該解釋意旨裁量不予加重最低本 刑之情形，爰就被告本案所犯各罪之法定本刑，除販賣 第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，其餘部分法定刑，均加重其刑。主文依刑事判決精 簡原則，不再記載累犯。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查 本案被告就其如附表編號1至3所示各次販賣第二級毒品 犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如 前，應依上揭規定減輕其刑。
⒊被告如附表編號1至3所示犯行有前揭刑之加重減輕事由 ，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審
酌被告販賣第二級毒品意在營利，貪圖利益，動機及目的 非善。又衡被告並非以強暴、脅迫等妨礙他人自由意志之 手段遂行其販賣行為，手段尚稱平和。復酌被告販賣第二 級毒品，違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非 微。再審之被告所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健 康，犯罪所生危害甚鉅。並考量被告各次販賣甲基安非他 命數量、所得不同，惟均非甚鉅。並念被告就本案犯行， 始終坦承，被告犯後態度良好。兼參以被告除前揭論以累 犯之前科紀錄外，前曾多次因違反毒品危害防制條例案件 ，經法院判處罪刑等節（不含論以累犯部分），有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告素行不佳。末參 酌被告於本院審理中自陳：我的教育程度為國中畢業，與 父親、祖母同住，未婚無子女，從事板模工作等語（見本 院卷第138頁）之智識程度、生活狀況與家庭經濟等一切 情狀，就被告如附表各編號所犯各罪，分別量處如附表各 該編號所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及 內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為所犯罪名 相同，侵害法益具同一性，各次犯行時間間隔尚非久遠， 就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各 行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌 各次犯行之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應 、罪數反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正 之必要性，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如 主文所示。
三、沒收部分：
㈠刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」又毒品危害防制條例第19條第1項規定 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設 有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒 品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，被告持用 不詳門號行動電話1支犯如附表編號1所示販賣第二級毒品 犯行等情，業據被告供認在卷（見本院卷第134頁），爰 依毒品危害防制條例第19條第1項於被告如附表編號1所示 犯行下宣告沒收。
㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經查，被告供
稱：本案如附表編號1所示販賣毒品所得我有收到錢。但 如附表編號2、3所示販賣毒品之價金500元、1,000元我沒 有收到等語（見本院卷第135頁）。就被告如附表編號2部 分犯行，固據證人謝巧玲於警詢時證稱：我以500元向被 告購買甲基安非他命等語（見警卷二第53頁），然此部分 經被告否認收到價款，如前所述，此部分復無其他事證足 以佐證被告確有收到此部分販毒所得；就被告附表編號3 部分犯行，固據證人曾麗玉於警詢時證稱：我當時沒有錢 ，我跟被告說我隔天會將錢交給廖心蓮。我隔天有將1,00 0元交給廖心蓮等語（見警卷二第59頁），然證人廖心蓮 於警詢時則證稱：曾麗玉沒有將錢給我等語（見偵卷一第 255頁），是被告是否取得此部分之販毒所得亦非無疑。 綜上所述，無從認定被告確有取得如附表編號2、3所示販 毒所得，爰僅就被告如附表編號1所示犯行部分之未扣案 販毒所得1,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定，於該編號主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官葉幸眞、賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 林育賢
法 官 錢毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 書記官 郭淑芳
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項。毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號 購毒者 交易時間 甲基安非他命之價值及數量 販 賣 方 式 主 文 交易地點 所犯罪名及科刑 沒 收 之 宣 告 1 廖心蓮 110年4、5月間某日 價值1,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳 温存榮持用不詳門號行動電話以通訊軟體微信與廖心蓮聯絡交易甲基安非他命事宜後，嗣於左列時間、地點，當場交付左列價量之甲基安非他命給廖心蓮，並向廖心蓮收取現金1,000元（即起訴書附表編號1部分）。 温存榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案之不詳門號行動電話壹支、販賣第二級毒品所得即新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路00號之温存榮住處 2 謝巧玲 110年5月初某日 價值500元之甲基安非他命1包、具數量不詳 温存榮於左列時間、地點因謝巧玲向廖心蓮購毒未果，轉向在場之温存榮購買，温存榮遂當場交付左列價量之甲基安非他命給謝巧玲，惟温存榮事後未收到前揭毒品價款（即起訴書附表編號2部分）。 温存榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 無。 高雄市○○區○○路00巷0號之1之廖心蓮住處 3 曾麗玉 110年5月7日13時許 價值1,000元之甲基安非他命1 包、具體數量不詳 温存榮於左列時間、地點因曾麗玉向廖心蓮購毒未果，轉向在場之温存榮購買，温存榮遂當場交付左列價量之甲基安非他命給曾麗玉，並約定由曾麗玉將現金1,000元交給廖心蓮，復由廖心蓮交付温存榮，惟温存榮事後未收到前揭毒品價款（即起訴書附表編號3部分）。 温存榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。 無。 同上 卷別對照表：
卷證名稱 簡稱 東警分偵字第11031798500號卷 警卷一 東警分偵字第11131554300號卷 警卷二 110年度他字第2154號卷 他卷 110年度偵字第7581號卷 偵卷一 111年度偵字第1409號卷 偵卷二 111年度偵字第7599號卷 偵卷三 111年度訴字第715號卷 本院卷