臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第188號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 葉祈旺
選任辯護人 陳育騰律師
王聖傑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第585、988號），本院判決如下：
主 文
葉祈旺販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之SAMSUNG牌行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹個，均沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
葉祈旺明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：
㈠於民國111年10月29日11時5分許，以其所持用之門號000000000 0號行動電話與張嘉峰所持用之門號0000000000號行動電話聯 繫，相約為毒品交易事宜，嗣於同日11時19分許，在宜蘭縣○○ 鄉○○路○段00號葉祈旺住處樓下，由葉祈旺將重量約0.3至0.4 公克之甲基安非他命1包交付張嘉峰，張嘉峰則交付新臺幣（ 下同）2,000元之價金予葉祈旺，而完成交易。㈡於111年11月19日11時56分許，以其所持用之門號0000000000號 行動電話與張嘉峰所持用之門號0000000000號行動電話聯繫， 相約為毒品交易事宜，嗣於同日16時30分許，在前址葉祈旺住 處樓下，由葉祈旺將重量約0.3至0.4公克之甲基安非他命1包 交付張嘉峰，張嘉峰則交付2,000元之價金予葉祈旺，而完成 交易。
嗣經警方向本院聲請對葉祈旺持用之門號0000000000號實施通 訊監察而查悉上情，並經警於112年1月5日10時22分許，持本 院核發之搜索票，在前址2樓葉祈旺住所執行搜索，扣得行動 電話1具（含0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤1個、吸食 器1個及甲基安非他命1小包等物。
案宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人 張嘉峰於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳 聞證據，並經被告葉祈旺之辯護人於本院準備程序時否認前開 證據資料之證據能力（本院卷第60頁），而公訴人未特予證明 （自由證明）該等於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，是 依前揭法條規定，證人張嘉峰於警詢之陳述，無證據能力。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。證人張嘉峰於偵查中之陳述，係以證人身分應訊時，經檢 察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此 有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（112偵585卷第52至 55頁），而被告及其辯護人復未爭執認前開陳述之證據能力， 即無主張前開陳述有何顯不可信之情形，參酌上開法條規定， 自有證據能力。
㈢又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據 能力。
認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有以前揭門號與 張嘉峰聯繫後，於前揭時地分別交付甲基安非他命各1包予張 嘉峰，並先後收取張嘉峰交付之現金均2,000元，然矢口否認 涉有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊係與張嘉峰合資向頭城賣 家購買甲基安非他命，不是伊賣給張嘉峰云云，辯護人則為被 告辯護稱：被告係與張嘉峰以9,000元合資向頭城賣家購買3公 克之甲基安非他命，被告於張嘉峰交付2,000元時，即將購得 之甲基安非他命0.7公克交予張嘉峰，被告係基於幫助施用之 犯意，交付毒品予張嘉峰云云。經查，前揭犯罪事實，業經證 人張嘉峰於偵查及本院審理時證述綦詳（112偵585卷第52至54 頁、本院卷第131至142頁），並有本院111年度聲監字第171號 、111年度聲監續字第386號通訊監察書、通訊監察譯文（警卷 第61、63、71、73頁）、監視器錄影畫面擷取相片19張（警卷 第17至27頁）等附卷及被告用以聯繫毒品交易之SAMSUNG牌行 動電話1具、量秤欲販賣之毒品重量所使用之電子磅秤1個扣案 為憑。被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠證人張嘉峰於偵查中明確證稱：111年10月29日、111年11月19 日這二次都不是合資，是伊直接去被告家跟被告買安非他命， 一手交錢、一手交安非他命等語（111偵585卷第53頁背面）， 於本院審理時亦證稱：伊沒有跟被告合資，都是被告主動交易 ，伊也不知道被告拿多少錢…伊從來沒有跟被告說要一起合資
湊錢去跟誰買毒品，這2次毒品交易伊不知道被告用多少錢跟 上游買，伊不知道被告的成本，伊確實完全沒有跟被告合資等 語（本院卷第137至138頁），是依證人張嘉峰所證，其毒品交 易之對象即為被告，至於被告係向何人購入甲基安非他命？購 入之數量、金額為何？均為證人張嘉峰所不知悉，亦非證人張 嘉峰所得干涉及置喙，核證人張嘉峰與被告間之毒品交易情形 ，實與「合資」有異。
㈡參以觀之證人張嘉峰與被告間於111年10月29日11時5分許之通 訊監察譯文內容：「B（即證人張嘉峰）：媽喔。A（即被告） ：嗯，你講。B：現在有空嗎？A：怎麼說你說。B：先跟你拿2 千。A：好。B：好，我過去你家。A：你多久？B：差不多12分 鐘。A：好」，係證人張嘉峰主動聯繫被告告知欲購買2,000元 之毒品，經被告應允後，旋約定時間地點交易，並無被告與證 人張嘉峰一同向上游購入毒品之討論，亦無互邀分擔毒品價金 之內容，核與實務上之「合資」情形有別；再觀之證人張嘉峰 與被告間於111年11月19日11時56分許之通訊監察譯文內容： 「A（即被告）：LINE不能講嗎？B（即證人張嘉峰）：嗯，我 LINE不能講，不知道為何如此。A：你有沒有關機一下？B：關 機再開機喔。A：我要跟你說下禮拜一要待泰國5天，說你若有 需要，再幫你處理一下，問題是…。B：嗯，我知道你的意思， 我看看，我晚點再跟你說。A：OK，掰掰。」係被告詢問證人 張嘉峰是否欲購買毒品，而依證人張嘉峰之證述，其於接獲被 告前開來電後，即以2,000元之金額向被告購買甲基安非他命 （111偵585卷第53頁、本院卷第135至136頁），被告與證人張 嘉峰間之前開通話，亦無向上游購入毒品之討論及如何分擔毒 品價金之內容，均僅有證人張嘉峰向被告購買毒品之表示，堪 認證人張嘉峰購買甲基安非他命之對象即為被告，並無他人， 縱使被告係再向某上游藥頭所購入，亦非屬被告與證人張嘉峰 向他人合資購買甲基安非他命之情形。
㈢至證人張嘉峰固證稱曾陪同被告至頭城購買毒品，然證人張嘉 峰於偵查中係證稱：伊陪被告去頭城，是很多年前，大約4至5 年前，伊是載被告過去，伊連對方都沒有看過，伊也不知道被 告與對方詳細交易的數量及金額等語（111偵585卷第53頁背面 ），於本院審理時亦證稱：伊開車載被告去頭城是好幾年前了 ，就是伊開車載被告過去，伊不知道被告這2次賣的毒品是不 是跟頭城那個人拿的等語（本院卷第137頁），從而，證人張 嘉峰陪同被告前往頭城係多年前，姑不論該次前往頭城是否係 被告與他人交易毒品，然均與本案毒品交易之時間點不同，而 本案2次毒品交易均係在被告住處樓下，已如前述認定，則證 人張嘉峰載同被告前往頭城乙節，實難認與本案有何關聯，無
法執為有利於被告之認定。
㈣末查，販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販 出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並 無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利， 除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行 為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平；況甲基安非他命取得不易， 苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或 代為取得之可能，本案被告確有以2,000元之金額販賣第二級 毒品甲基安非他命予張嘉峰2次，已如前述認定，雖未查得被 告實際販入毒品之真正價格及販賣而獲取實際利潤之金額，但 被告有藉此營利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論料。
論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡被告先後2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯， 以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂 「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形 。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既 無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要 非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之 適用。經查，本案被告於警詢時固指認其毒品來源為「宋志明 」（警卷第9頁），然經向臺灣宜蘭地方檢察署、宜蘭縣政府 警察局函詢是否有因被告供出毒品來源而查獲上游宋志明之情 事，臺灣宜蘭地方檢察署以112年7月21日宜檢智樂112偵585字 第1129014316號函覆稱尚在宜蘭縣政府警察局調查中（本院卷
第87頁），而宜蘭縣政府警察局則以112年7月27日警刑一偵字 第1120041056號函覆稱宋志明涉嫌毒品罪部分，業於112年7月 26日以警刑偵一字第1120040796號刑事案件移送書移請臺灣宜 蘭地方檢察署偵查（本院卷第89至95頁），然觀之前開移送書 所載宋志明販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之時間為111 年12月1日（見本院卷第91頁），在本案被告販賣第二級毒品 犯行之後，顯見前開毒品來源與本案被告販賣第二級毒品犯行 不具關聯性，參諸前揭說明，即難認被告有毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。㈣爰審酌被告無視毒品之危害性及國家杜絕毒品之嚴令峻刑，而 為獲取不法利益，鋌而走險，為本案販賣第二級毒品之犯行， 肇生施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，所為殊值非難， 並考量被告前有公共危險案件，經法院判處罪刑及執行之紀錄 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第147 頁），素行非佳（檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑 事項，均未主張並具體指出證明之方法，參照最高法院刑事大 法庭110年度台上字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄 列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由 ，爰不論累犯，亦不依累犯規定加重其刑），復斟酌其販賣之 毒品數量、獲利金額、雖否認犯行，然因其告發宋志明，助警 查獲宋志明販賣第二級毒品之犯後態度（詳前述），兼衡其於 本院審理時自陳其離婚，育有2名子女，現從事房仲業及高中 畢業之教育程度等一切情狀（本院卷第127頁），分別量處如 主文所示之刑。另就被告所犯2罪整體評價其應受非難及矯治 之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行刑 如主文所示。
沒收：
㈠經查，被告係透過扣案之SAMSUNG牌行動電話（含0000000000號 SIM卡1張）與張嘉峰聯繫本案毒品交易事宜，並使用扣案之電 子磅秤秤量欲交付張嘉峰之毒品重量，業經被告供承（本院卷 第59頁），並有前開行動電話門號之通訊監察譯文在卷可參（ 警卷第71、73頁），即屬供被告為本件販賣第二級毒品所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收。
㈡次查，本案被告販賣第二級毒品所得之價金共計4,000元，業經 認定如前，核屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組，雖係被告所有，
然無證據證明係供本案犯罪使用、預備犯罪之用或犯罪所生之 物，亦非屬其犯罪所得，而被告復供承：扣案之甲基安非他命 及吸食器係供其施用毒品所用之物等語（本院卷第59頁），又 被告涉犯施用毒品罪部分，由臺灣宜蘭地方檢察署另以112年 度毒偵字第37號案件偵辦，此為起訴書所載明，則扣案之甲基 安非他命1包及吸食器1組，係被告施用毒品罪之證據，應於被 告施用毒品案件另行處理，本判決不為沒收之諭知，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官葉怡材到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 刑事第一庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 程明慧
法 官 陳錦雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳蔚宸
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。