臺灣士林地方法院民事判決
112年度訴字第537號
原 告 卓芳如
被 告 卓淑靜
朱倚諒
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年10月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告卓淑靜應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國一百一十二年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告卓淑靜負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣參拾參萬參仟元為被告卓淑靜供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第255條第1項第2款、第256條定有明文。原告起訴原基於 兩造於於民國102年5月6日簽訂之買屋合夥契約書（下稱系 爭合夥契約）第9條約定向被告卓淑靜起訴請求，並聲明： 被告卓淑靜應給付原告新臺幣（下同）2,000,000元，及自1 02年5月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣原 告敘明其係依照系爭合夥契約第9條第1項後段請求（見本院 卷第40頁），另追加朱倚諒為被告，暨追加民法第184條第1 項後段、第185條第1項，對卓淑靜另追加其於108年1月16日 簽立之借據（下稱系爭借據）為其請求權基礎（見本院卷第 40頁、第91至92頁）（原告原另追加張薰方為被告，但就張 薰方部分已經當庭撤回並經張薰方同意【見本院卷第153頁 】，不在本院審理範圍），並聲明：被告應連帶給付原告2, 000,000元，及自102年5月6日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息（見本院卷第90頁）。經核原告敘明其所引用系 爭合夥契約之項次，係法律上陳述之補充，非為訴之變更或 追加。至原告所為上述追加，與原訴係基於相同之兩造簽立 系爭合夥契約並為出資之事實而為請求，有社會事實之共通 性及關連性，且證據資料可相互流用，屬請求基礎事實同一 ，依同條項第2款規定，應予准許。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面
一、原告主張：被告於102年5月6日遊說原告，偽稱欲共同出資 購買新北市○○段○○○段00000地號土地（應有部分比例1000分 之30）及其上145建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路0段00 號3樓，下稱系爭房屋，上開房屋及土地以下合稱系爭房地 ）云云，使原告陷於錯誤，於同日與被告簽立系爭合夥契約 ，約定每人投資1,000,000元購買系爭房地，並指定卓淑靜 擔任合作負責人處理合夥一切有關事務。詎料被告並未依約 處理買賣事務，反將投資款項挪為私用，且於108年1月16日 立下系爭借據，言明朱倚諒借用系爭房屋出租租金約600,00 0元，若屆時朱倚諒無法償還借款，由卓淑靜代為償還等語 。惟卓淑靜迄今仍未出面解決，依系爭合夥契約第9條第1項 後段之違約處罰約定，被告應將既收款項全部退還，並應賠 償所付款項同額之賠償金；況被告收取原告1,000,000元， 原告如果拿1,000,000元去投資，至少可以賺到2,000,000元 。故依系爭合夥契約、民法第184條第1項後段、第185條第1 項規定，對卓淑靜併依系爭借據約定，請求被告連帶賠償2, 000,000元。並聲明：被告應連帶給付原告2,000,000元，及 自102年5月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、得心證之理由
㈠原告主張兩造為共同出資合夥購買系爭房地，於102年5月6日 簽立系爭合夥契約，每人出資1,000,000元，並推派卓淑靜 處理該次合資一切事務，原告依約於同年月8日匯款1,000,0 00元至卓淑靜在台北市第五信用合作社申設之帳戶（下稱卓 淑靜五信帳戶），嗣後卓淑靜於108年1月16日簽立系爭借據 等情，有系爭合夥契約（見北司補卷第13至15頁）、原告所 提匯款申請書（見本院卷第54頁）、卓淑靜五信帳戶交易明 細（見本院卷第106頁）、系爭借據（見北司補卷第11頁） 可查，堪信為真正。
㈡系爭合夥契約第9條第1項約定：「代表人卓淑靜小姐因有不 可抗力之事由外，其逾期交付房地賣價金短途一日按房地總 價千分之一計算違約金與其他合夥人。代表人卓淑靜小姐不 履行契約經其他合夥人催告限期履行，逾期仍不交付房地賣 價金時，其他合夥人得解除本契約。解約時代表人卓淑靜小 姐除應將既收價款全部退還其他合夥人外，並應賠償所付價 款同額之賠償金與其他合夥人。」（見北司補卷第15頁）。
此條款規範之義務主體為卓淑靜，並非朱倚諒，原告執此為 據請求朱倚諒給付，即屬無據。至關於卓淑靜部分，其依系 爭合夥契約第9條第1項後段給付之前提，在其不履行契約經 其他合夥人催告限期履行，逾期仍不交付系爭房地出售價金 ，其他合夥人嗣後解除系爭合夥契約。然系爭合夥契約除卓 淑靜以外之合夥人除原告外，尚有朱倚諒。原告並未提出其 與朱倚諒共同催告卓淑靜履約，及2人共同對卓淑靜為解除 系爭合夥契約意思表示之證據。本院曉諭原告提出，原告稱 ：我有口頭打電話跟卓淑靜說，卓淑靜都不接我的電話，我 聯絡朱倚諒，朱倚諒也不接等語（見本院卷第42頁），可見 原告之催告並未到達卓淑靜，朱倚諒亦未向卓淑靜為催告， 則系爭合夥契約第9條第1項後段所定要件尚未成就，原告自 不得依系爭合夥契約第9條第1項後段對卓淑靜為請求。 ㈢「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。」、「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借 貸。」民法第474條第1項、第2項規定甚明。金錢借貸契約 為要物契約，以金錢之交付為生效要件（最高法院99年度台 簡上字第32號判決意旨參照）。又「稱保證者，謂當事人約 定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任 之契約。」民法第739條規定甚明。保證債務之存在以主債 務之存在為前提，主債務不存在，保證債務，除別有規定外 ，當無獨立存在之餘地（最高法院80年度台上字第919號判 決意旨參照）。系爭借據為卓淑靜所簽署，借據記載：5年 前兩造共同出資購買系爭房地，沒有辦理過戶，但有辦理公 證，系爭房屋先行出租，租金每月10,000元，至今（108年1 月16日）累積約600,000元，因朱倚諒去大陸投資投資需求 先行借用，到時支付利息（借用期間約107年3月至109年3月 ），朱倚諒借用租金之事未經原告同意。屆時朱倚諒如無法 償還所借之租金，由卓淑靜負責等語（見北司補卷第11頁） 。然系爭借據未據朱倚諒簽名其上，已難認朱倚諒同意該等 內容。原告亦未提出其他任何證據證明系爭房屋確有出租， 並得有租金，朱倚諒並有取走該等款項，即難依原告片面主 張，遽認朱倚諒就該等租金有何消費借貸關係存在。而依系 爭借據記載，卓淑靜係於朱倚諒不履行依系爭借據所負返還 借款之義務時，代負履行責任，其所負者乃保證債務，具有 從屬性，以主債務存在為其前提，原告既無法證明與朱倚諒 間有消費借貸關係存在，卓淑靜依系爭借據所負保證關係失 所依附，原告即無法依系爭借據對卓淑靜有所請求。況依系
爭合夥契約記載，兩造簽立系爭合夥契約，係共同出資成立 合夥（下稱系爭合夥），以購買系爭房地，則系爭房地出租 所得租金，亦屬系爭合夥之財產。加以系爭借據明載原告並 未同意朱倚諒借用上開租金，可見縱使朱倚諒確有借用系爭 房地出租之租金，亦非與原告成立消費借貸契約，該契約關 係乃存在朱倚諒與系爭合夥之間，卓淑靜保證亦係向系爭合 夥為保證，原告自行依系爭借據向卓淑靜請求，乃當事人不 適格，而屬不能准許。
㈣卓淑靜於臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18643號詐欺等 案件（下稱系爭刑案）偵查中，陳稱：我有跟原告和朱倚諒 成立系爭合夥購買系爭房地，因為朱倚諒認識系爭房地所有 權人張薰方，後來朱倚諒說張薰方要出售系爭房地，我就和 原告及朱倚諒約定一人出1,000,000元購買該屋，之後我就 領取原告的1,000,000元與朱倚諒前往汐止區找潘代書，後 面交給朱倚諒和代書處理，我和張薰方有見過兩次面，一次 是之前辦活動的時候，一次是更之前談利息的時候等語（見 臺灣士林地方檢察署110年度他字第389號卷第32頁）。然而 ，卓淑靜收到原告所匯1,000,000元後，將其中400,000元匯 給姓名為「黃仲苓」之人（見本院卷第110頁），600,000元 則係以現金支出（見本院卷第114頁），此已與其稱將原告 所付1,000,000元全數領出交朱倚諒及「潘」代書處理等情 大相逕庭。況張薰方於系爭刑案偵查中陳稱：根本沒有賣房 子，只認識朱倚諒等語（見臺灣士林地方檢察署110年度偵 字第18643號卷第13頁），於本院稱不認識原告等語（見本 院卷第93頁），亦與卓淑靜所述不符。而不動產買賣因個別 標的物之間差異甚大，具不可替代性，如卓淑靜確有與原告 及朱倚諒合資購買系爭房地之意，當無從未與屋主張薰方見 面洽談之理。由此可見，卓淑靜稱要與原告合資購買系爭房 地，純屬使原告入彀之詐術，並以此使原告陷於錯誤，而給 付1,000,000元至卓淑靜帳戶，自屬故意以背於善良風俗之 方法加損害於原告，原告即得依民法第184條第1項後段規定 ，請求卓淑靜賠償。
㈤原告固主張朱倚諒與卓淑靜聯手對其行騙，應與卓淑靜依民 法民法第184條第1項後段、第185條第1項規定負連帶賠償責 任等語。然朱倚諒於原告102年5月8日匯款後，自己亦旋於 翌日匯款500,000元至卓淑靜帳戶（見本院卷第106頁），倘 朱倚諒與卓淑靜聯手對原告行騙，原告匯款後目的已達，朱 倚諒又何需對卓淑靜支付500,000元之鉅款？由此可見，朱 倚諒是否與原告一同遭卓淑靜以詐術欺騙，實有可疑。加以 原告所提證據，均不足證明朱倚諒於簽立系爭合夥契約時，
並無以所募資金購買系爭房地，進而分配所得利益之真意， 即難認朱倚諒係一同詐欺原告，而有與卓淑靜共同故意以背 於善良風俗之方法，加損害於原告之可言。原告對朱倚諒依 民法第184條第1項後段、第185條第1項規定請求賠償，即非 可採。另原告固得依民法第184條第1項後段規定，請求卓淑 靜賠償，但原告並未證明卓淑靜係與他人共同不法侵害原告 權利，原告依民法第185條第1項規定，對卓淑靜所為請求， 即屬不能准許。
㈥「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益。」民法第216條第1項、第2項定有明文。原告受 騙給付1,000,000元之損害，即該1,000,000元。至原告雖稱 以該1,000,000元投資房地產，可以得到雙倍等語。但通常 情形下，投資有賺有賠，本未必能獲取利益，原告亦未證明 其有何已定之計畫或特別情事，可預期以該1,000,000元投 資可取得額外報酬，其主張因受騙尚有1,000,000元之所失 利益即非可採，其得請求卓淑靜賠償之數額，僅為1,000,00 0元，逾此範圍之請求，則非可採。
㈦給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付 利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分 別定有明文。本件原告依民法第184條第1項後段規定請求卓 淑靜給付，為無確定期限、無約定利率之債務。原告民事起 訴狀繕本係以公示送達之方式送達卓淑靜，於112年4月26日 黏貼於本院牌示處，並公告於司法院網站（見本院卷第28頁 ），於000年0月00日生效，原告復未舉證證明已於此前對卓 淑靜為催告，即僅得依上開規定請求被告加付自起訴狀繕本 送達被告翌日即112年5月17日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，超過上開範圍之利息請求，尚非有據。四、綜上所述，原告依民法第184條第1項後段規定，請求卓淑靜 給付1,000,000元，及自112年5月17日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請 求，則無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，原告陳明願 供擔保，請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當 擔保金額後予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因
訴之駁回失所依附，一併駁回之。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所用證據，經 核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 112 年 10 月 27 日 民事第三庭法 官 江哲瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 10 月 27 日 書記官 張祐誠