臺灣士林地方法院民事判決
111年度勞訴字第61號
原 告 黃志濱
訴訟代理人 陳建維律師
被 告 強固保全股份有限公司
法定代理人 湯永郎
訴訟代理人 林明富
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年9月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,035,611元，及自111年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應提繳97,099元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退 休金個人專戶。
三、被告應開立非自願離職證明書予原告。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以1,035,611元為原告預 供擔保後，得免為假執行。
五、本判決第二項得假執行。但被告如以97,099元為原告預供擔 保後，得免為假執行。
六、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自92年10月1日起受僱於被告，擔任保全人員，原月薪為 30,000元，自102年起調整月薪為31,000元，每月薪資於次 月10日左右發放。被告為使公司保全人力年輕化，於110年1 1月29日將原告調職至其他單位，原告無法接受此調職理由 ，故於同年12月15日寄發存證信函，以被告未依勞動契約給 付積欠原告加班費、國定假日工資、未休特休工資等工作報 酬，且被告令原告超過正常工時加班、未予原告特別休假或 告知原告排定特別休假等違反勞工法令情事，依勞動基準法 （下稱勞基法）第14條第1項第5、6款向被告為終止勞動契 約之表示，兩造間勞動契約於同年12月16日合法終止。原告 核屬非自願離職，被告應依勞基法第19條、就業保險法第11 條第3項、第25條第3項前段規定開立非自願離職證明書予原 告，及依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規
定給付原告資遣費227,802元。
㈡原告在職期間，為勞基法第84條之1按月計酬工作者，依核定 之兩造間約定書（下稱系爭約定書），每日正常工時不得超 過10小時，連同延長工時，1日不得超過12小時。原告每日 工時自晚上7時至隔日上午7時，共12小時，中間無休息時間 ，被告給付原告工資，並未加計2小時延長工時工資。又原 告一開始受僱於被告僅月休4日，直至105年起，始改以月休 6日。爰依勞基法第24條請求被告給付106至110年短少之加 班費共計293,685元。
㈢若將上述短少給付之加班費考量在內，原告於勞動契約終止 前之6個月平均薪資至少為37,967元，惟被告僅以投保薪資3 1,800元為原告申報投保勞工保險及就業保險，以多報少， 不僅致原告受有退休金短少提繳之97,009元差額，亦致原告 受有失業給付短少之差額損害40,320元，爰依勞退條例第6 條第1項、第14條第1項、第31條第1項請求被告提繳97,099 元至原告勞工退休金個人專戶，並依就業保險法第16條第1 項、第19條之1第1項、第38條第3項請求被告賠償失業給付 差額40,320元。
㈣另勞基法第84條之1第1項並未排除同法第39條、第38條之適 用，原告共有28日國定假日工作，被告未給付原告於國定假 日工作之加倍工資36,648元，且被告其餘32日國定假日休假 ，係原告原本排定之休假，被告並未予原告補休，故被告應 依勞基法第39條規定給付國定假日工作之加倍工資36,648元 ，及依勞基法第39條、勞基法施行細則第23條之1第1項給付 原告國定假日未補休之工資33,067元，共計69,715元。又原 告自105年10月1日至110年10月1日之任職期間，未休之特別 休假共有129日，依勞基法第38條第1、4項規定，被告應給 付133,302元。
㈤再者，原告自94年7月起選擇適用勞退條例之退休金制度，被 告依法有為原告提繳退休金之義務，惟自94年7月至103年12 月止，原告退休金均由原告薪資扣除，故依民法179條規定 ，被告應返還新制退休金118,919元。又原告00年00月00日 生，已年滿55歲且工作超過15年，符合自請退休之要件，自 得請求被告給付舊制退休金。而原告年資自92年10月1日至9 4年6月30日，共1年9個月，依勞基法第55條第1項及勞退條 例第11條第1、2項規定，原告得請求4個基數之退休金，以 終止勞動契約之前6個月之平均工資至少37,967元計算，則 舊制退休金應為151,868元。
㈥綜上，爰提起本訴等語。並聲明：
⒈被告應給付原告1,035,611元，及自民事起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒉被告應提繳97,099元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工 退休金個人專戶。
⒊被告應開立非自願離職證明書予原告。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告前自92年10月6日至93年12月31日止受僱於強固公寓大廈 管理維護股份有限公司（下稱強固管理公司），94年1月1日 起始受僱於被告，擔任管理員，約定月薪為基本工資15,840 元，嗣104年4月16日起轉任保全，勞資雙方約定依排班班表 出勤，每日出勤時間扣除自行調配之休息時間2小時，實際 工作時間為每日10小時，並約定月薪31,000元，原告每月均 有事先取得班表，於隔月取得應領薪資。惟原告於110年12 月1日未到班，僅口頭請喪假1日，自同年月2日至4日止連續 曠職3日，被告遂於同年月5日依勞基法第12條第1項第6款終 止勞動契約，於同年月6日允諾原告若其能於同年月7日於指 定地點報到上班，則撤回前開終止契約之意思表示，然被告 仍未報到，出於無奈，被告因而仍援前揭110年12月5日之意 思表示終止與原告之勞動契約。縱原告於110年12月15日向 臺北市政府勞動局提起勞資爭議調解，亦已曠職逾10數日， 依勞資爭議處理法第8條規定，原告行為已屬因此勞資爭議 事件而罷工，原告無由請求被告給付資遣費及開立非自願離 職證明書及失業給付差額。
㈡兩造約定每日出勤時間，扣除自行調配用包括但不限於外出 購餐、用餐、如廁、划手機等休息時間，每日工時為10小時 ，合於規定，並無延長原告之工時。且原告10數年間未曾提 出工資不足之意思表示，顯見原告默認每日工時為10小時。 而被告所給付之工資，已優於法定部分共98,088元，原告無 由請求加班費。
㈢原告計算加班費時，已將國定假日未休、特別休假未休而出 勤之工時均計入240小時內，惟其中174小時之工時屬月薪30 日之基本工資，其中另66小時則是國定假日、特別休假出勤 產生之加倍給付工資，被告本就將國定假日未休、特別休假 未休給付予原告，故原告所指國定假日、特別休假工資均重 複計算，為無理由。又原告請求國定假日未補假之工資33,0 67元，因勞基法第84條之1已排除同法第36、37條之規定， 原告不適用遇勞基法第36條所訂例假及休息日應補假之規定 ，亦無補休折現之請求依據，故原告請求國定假日休假未補 休之工資，亦無理由。
㈣兩造約定月薪為31,000元，自104年2月1日起調整投保薪資為
31,800元，與勞工保險條例第14條相符，故原告無從請求失 業給付差額。又被告每月均提供原告薪資明細，於薪資明細 內提示依法應提繳之退休金金額，惟原告對於每月薪資明細 內容未曾有過意見，應屬默認明細之正確性。而且，被告並 未自原告薪資中扣除退休提繳金。
㈤又原告係於94年1月1日任職於被告，舊制退休金年資自94年1 月1日至同年7月1日止共計半年，依勞基法第55條僅1個基數 ，可得之舊制退休金金額僅31,000元。又原告之資遣費以離 職前6個月平均工資為限，故以正常工時10小時之月薪31,00 0為據，不應加計加班費，其得請求資遣費之數額僅182,000 元（計算式：31,000×6＝182,000）。又兩造勞動契約僅有1 個，無法終止2次，原告不能併請求舊制退休金與資遣費等 語。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、本院為行集中審理協同兩造整理並協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項
⒈原告於92年10月6 日之勞保投保單位為強固管理公司（法 定代理人：甲○○），於93年12月31日退保，勞保投保金額 為30,300元。原告於94年1 月1 日起之勞保投保單位為被 告（法定代理人：甲○○），於94年1 月1 日最初之勞保投 保金額為15,840元。被告自104 年2 月起至110年12月17 日止為原告投保勞保之月投保薪資為31,800元，被告於11 0 年12月17日將原告之勞工保險退保。
⒉原告之97年員工薪資明細上之公司記載為強固管理公司， 到職日期為92年10月1 日。原告之被告人事資料卡其上之 姓名、出生日期、性別、籍貫、地址、婚姻狀況、教育程 度、重要經歷欄資料，為原告所書寫。
⒊被告於111 年1 月13日之勞資爭議調解時主張原告係於92 年10月6 日起受僱於被告。
⒋原告自102 年起至110 年擔任被告之保全員期間，約定月 薪31,000元，工作時間僅原告1 人擔任保全員工作，每日 到班時間為晚上7 時，翌日上午7 時下班。原告之實際最 後工作日為110 年11月30日。
⒌原告適用勞基法第84條之1 規定，其與被告之系爭約定書 經臺北市政府104 年4 月16日核備。約定內容為原告每日 正常工作時間不得超過10小時，連同延長工作時間，每日 不得超過12小時，4 週正常工時連同延長工時不得超過28 8 小時。
⒍原告於110 年12月15日以如原證3 存證信函依勞基法第14 條第1 項第6 款對被告終止勞動契約，被告於翌（16）日 收受該存證信函。
⒎原告於106 年至110 年之國定假日，共有28天未休。 ⒏原告自105 年10月1 日至110 年10月1 日，歷年之特別休 假日數為19、20、21、22、23、24日，原告未曾休過特別 休假。
⒐勞工保險局以原告離職退保前6 個月平均月投保薪資31, 8 00 元之百分之七十按月發給22,260元，原告已請領9 個 月失業給付共200,340元。
⒑如以原告每日工作12小時計算，兩造對下列算式不爭執： ⑴依原告年資計算之資遣費227,802 元。 ⑵以原告每日工作12小時計算，106 年至110 年11月短少 之加班費共293,685元。
⑶原告00年00月00日生，截至110 年12月16日止，已年滿5 5歲且工作超過15年，舊制退休金若以92年10月1日起算 為151,868 元。
㈡兩造爭執事項
⒈原告於被告任職之工作年資應自92年10月1 日還是94年1 月1 日起算？
⒉原告自106 年起迄110 年11月30日止，是否每日工作12小 時？原告請求被告給付短少之加班費293,685 元，有無 理由？
⒊原告為勞基法第84條之1 情形，是否得請求國定假日、特 別休假未休工資？原告請求國定假日工資69,715元、特 休未休工資133,302 元，有無理由？原告請求105 年10 月1 日至106 年9 月30日期間之特休未休工資，是否罹 於時效？被告是否已支付原告國定假日未休工資34,614 元、特別休假未休工資95,065 元？
⒋原告是否於110 年12月2 日至4 日、12月7 日至10 日無 正當理由繼續曠工3 日？被告有無於110 年12月4 日（ 口頭）、12月8 日（口頭）、12月17日（存證信函即被 證12）對原告終止勞動契約？若有，被告依勞基法第12 條第1 項第6 款對原告終止勞動契約，有無理由？有無 違反解僱最後手段性原則？
⒌原告是否在110 年12月8 日、11日向被告自請離職？ ⒍原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款對被告終止勞 動契約，有無理由？原告依勞基法第19條、就業保險法 第11條第3 項、第25條第3 項前段請求被告開立非自願 離職書，有無理由？
⒎原告依勞退條例第12條第1 項請求被告給付6 個月之資遣 費227,802 元，有無理由？
⒏原告依就業保險法第16條第1 項、第19條之1 第1 項、第 38條第3 項請求被告賠償短少之失業給付40,320元，有 無理由？
⒐原告依勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第 1 項請求被告提繳97,099元至原告勞退個人專戶，有無 理由？
⒑被告自94年7 月起至103 年12月止，所提繳之原告退休金 ，是否係自原告之薪資中扣除？原告依民法第179 條請 求被告返還該扣除金額118,919 元，有無理由？ ⒒原告依勞退條例第11條第1 項、第2 項、勞基法第55條請 求被告給付舊制退休金151,868 元，有無理由？原告上 述資遣費227,802 元之請求，與上述舊制退休金151,868 元，可否併為請求？
四、本院之判斷
㈠原告於被告任職之工作年資應自92年10月1日起算： ⒈按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂 行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受 僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法 人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算， 庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號 判決意旨參照）。另按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇 主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告 終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞 工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞基法第20條 定有明文。
⒉經查，原告於92年10月6日之勞保投保單位為強固管理公司 （法定代理人：甲○○），於93年12月31日1年多即退保。 原告接續於94年1月1日起之勞保投保單位更改為被告（法 定代理人：甲○○），持續至110年12月17日退保。原告雖 然於92年10月6日一開始之投保單位為強固管理公司，惟 強固管理公司與被告公司均為同一法定代理人，而且證人 即被告副理丁○○明確證稱：強固管理公司與被告公司均為 甲○○的，因法律規定從事保全人員要在保全公司任職，故 將原告轉到被告公司投保，原告於強固管理公司之勞保投 保時期，係擔任保全工作，前後2間公司時期所從事之工 作內容相同等語（見本院卷二第49-50頁），可知原告轉 換公司前後，實質上均從事同一之保全工作內容，前後任
職之2公司只是形式上因應保全業規定登記為不同公司名 稱。復參酌原告改至被告投保勞保之期間，其94年員工薪 資明細單上之公司名稱仍記載「強固管理公司」，到職日 記載為92年10月1日（見本院卷一第64-68頁）；暨被告於 110年12月15日勞資爭議調解時，亦主張原告自92年10月 起受僱於被告擔任保全人員、接受勞動檢查會談時，亦坦 承原告自92年10月1日至被告公司任職等情，有臺北市政 府勞動局勞資爭議調解筆錄（見本院卷一第114-116頁） 、勞動檢查會談紀錄（見本院卷二第130頁）在卷可查， 堪認被告亦承認原告於強固管理公司之年資。則認定原告 之工作年資，基於同一法理，應類推適用勞基法第20條規 定，將與被告具有實體同一性之原強固管理公司之受僱保 全工作年資合併計算，故原告之工作年資應自92年10月1 日起算。
㈡原告自106 年起迄110 年11月30日止，每日工作12小時；原 告請求被告給付短少之加班費293,685 元，為有理由： ⒈按勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工 時者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工時之工 資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84 條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外 ，勞雇雙方均應遵守。原告屬保全業之保全人員，為勞基 法第84條之1第1項之工作者，可不受勞基法第30條、第32 條、第36條、第37條規定之限制，兩造所簽訂之系爭約定 書，業經主管機關臺北市政府勞動局核備在案，有臺北市 政府勞動局112年3月9日北市勞動字第1120001573號函在 卷可查（見本院卷二第19頁）。依系爭約定書第3條第2項 約定：「每日正常工作時間連同延長工時不得超過12小時 。101年5月1日後，每日正常工作時間不得超過10小時， 連同延長工作時間，1日不得超過12小時。」足認原告任 職被告擔任保全人員期間，其每日正常工作時間為10小時 ，若超過10小時，即屬延長工時。
⒉經查，證人即業務部副總丁○○證稱：被告僱用派駐在奧地 利大樓保全人員共3位，白天2位，晚上1位，原告是晚班 ，每天上班時間是晚上7時至次日早上7時，依規定原告有 2小時的休息時間，原告可以原地休息等語（見本院卷二 第40、45頁）；惟進一步追問證人丁○○，其證稱：「（法 官問：原告可以如何休息？）可以去上廁所、倒茶水，還 是說在四周門禁看得到的地方走動。（法官問：非這二小 時休息時間就不能上廁所？）可以上廁所。（法官問：這 二小時有無固定時段？）最後一趟巡邏完是晚上11-12點
完，所以12點-2點是給原告的休息時間。（法官問：此休 息時間是否可以離開位置？可否睡覺？）可以離開位置， 但依規定不可睡覺。（原告訴訟代理人問：所謂依規定有 二小時休息時間，係指什麼規定？）沒有客觀規定，我們 就說巡邏完就是休息時間（原告訴訟代理人問：你剛才有 提到可以離開位置，是什麼意思？原告可否離開大樓？） 我說的休息時間還是不可以離開大樓，只要有事情還是要 處理等語。」（見本院卷二第45、46頁）。而同為保全之 證人丙○○亦證稱：受被告僱用而派駐在奧地利大樓的保全 人員上班時間為日、夜二班制，每日12小時等語（見本院 卷二第54頁），足認原告所值晚班時間為晚上7時至翌日 早上7時，共12小時，且原告當班時間，僅其1人執行職務 ，其無法任意睡覺及離開大樓。
⒊按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從 事業務或提供勞務之時間。如勞工分段提供勞務，就各段 提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間 給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞 務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類 、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、 客觀等因素而定（最高法院109年度台上字第1398號判決 意旨參照）。保全人員之工作項目，包含做到門禁安全的 防護，協助配合各大樓或社區之管委會，其工作時間以實 際工作時間為準，包含監看出入人員、控管門禁之時間等 在雇主指揮監督下從事相關工作之時間，而其得不受僱主 之指揮、監督，並得自由利用之時間，則為休息時間。查 原告晚班時間為晚上7時至翌日早上7時，共連續12小時， 且原告當班時間，僅其1人執行職務，並無輪替職務之對 象；而被告所述予原告休息之時段約2小時，除了未有何 明文規定，即使為真，原告亦無任意離去社區大樓、睡覺 休息之權利，此時段並非原告得以自由利用之時間，應認 此時段仍為工作時間，被告並未提供原告2小時休息時間 。
⒋綜上，原告自106 年起迄110 年11月30日止，每次工作日 以工作12小時計算，其餘正常工時10小時外，另加班2小 時，被告並未給付此部分延長工時工資。準此計算之結果 ，被告短少給付之加班費為293,685元（此數額經被告核 算後，未予爭執，見前揭不爭執事項⒑⑵）。是原告請求被 告給付加班費293,685元，為有理由，應予准許。 ㈢原告得請求國定假日工資69,715元、特休未休工資133,302 元：
⒈按：
⑴105年12月21日修正公布、106年1月1日施行勞基法第38 條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7 日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未 滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日 。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」 又特休未休工資之發給，應按勞工未休畢之特別休假日 數，乘以其一日工資計發。所謂一日工資，為勞工之特 別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所 得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近 一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。 勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第2、3目亦有規 定。
⑵依勞基法第37條第1 項規定，內政部所定應放假之紀念 日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日， 均應休假，而依紀念日及節日實施辦法規定，應放假之 紀念日為開國紀念、國慶日、和平紀念日，均放假1 日 ，應放假之民俗節日為春節、民族掃墓節、端午節、中 秋節、農曆除夕，除春節放假3 日外，均放假1 日，另 兒童節放假1 日，勞動節勞工放假1 日，故勞工每年應 放假日為12日。又按勞基法第37條所定之休假及第38條 所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工 同意於「休假日」工作者，工資應加倍發給。勞基法第 39條定有明文。而勞基法第37條所定休假（即所謂國定 休假），為勞基法第39條所定「休假日」，勞基法施行 細則第24條之3有所明定。另按本法第37條所定休假遇 本法第36條所定例假及休息日者，應予補假。前項補假 期日，由勞雇雙方協商排定之。勞基法施行細則第23條 之1定有明文。此為保障勞工應放假之紀念日及節日權 益，勞動部103年5月21日勞動條三字第1030130894號令 及103年10月27日勞動條三字第1030132239號令，自104 年1月1日起，除選舉罷免投票日外，勞工休假日適逢例 假或因法定正常工作時間縮減所生無須出勤之休息日， 應予補休。
⑶本件原告雖為勞基法第84條之1規定之保全人員，惟勞基 法第84條之1僅規定：「經中央主管機關核定公告之下 列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、 休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受
第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制 。」並未明文排除勞基法第39條、第38條、勞基法施行 細則第23條之1等前揭規定之適用，勞基法第84-1條所 稱「不受第37條之限制」並非指責任制勞工全無國定假 日，而係可不按勞基法第37條所定之日期實施，但仍須 給與責任制勞工應有之國定假日天數（勞動部發之保全 業之保全人員工作時審核參考指引第6條亦可參照）。 故被告依勞基法第39條規定仍應給付原告休假日工資即 國定假日工資，依勞基法第38條規定、勞基法施行細則 第24條之1規定給付原告特休未休工資，及依勞基法施 行細則第23條之1規定予原告補休。
⒉經查：
⑴查原告於106 年至110 年之國定假日，共有28天應休國 定假日未休，為兩造所不爭執，堪以認定。又其平日之 工時向來為12小時，業如前述，則其上述國定假日之工 作時數，衡情亦為12小時。復查，原告主張其106年迄1 10年之月薪為31,000元等情，業據證人丁○○證述於卷（ 見本院卷二第44頁），且為被告所不爭執，堪以認定， 則應依原告主張之日薪1,033元計算（計算式：31,000÷ 30＝1,033）。另依勞基法第39條後段規定，雇主經徵得 勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，故本件國 定假日加班費正常工作時數10 小時部分，應按日發給 加倍工資1,033元計算（計算式：31,000÷30＝1,033，小 數點以下四捨五入），至超過10 小時部分之第11至12 小時工資，原告主張應依平日延長工時工資計算，為27 6元（計算式：時薪103.3×1.3334×2＝275.4，小數點以 下無條件進位），亦無不合。依此計算，原告於國定假 日加班之每日工資為1,309元（計算式：1,033＋276＝1,3 09），從而，原告可請求被告給付國定假日28日加班費 36,652元（計算式：1,309×28＝36,652），是原告請求3 6,648元，為有理由。
⑵經查，原告主張其每月均僅休6天乙節，為被告所不爭執 （見本院卷二第346頁），堪以認定。準此，於106 年 至110 年之國定假日，原告有28天之國定假日未休，業 如前述，其他國定假日32天之休假（106年至110年分別 為6日、6日、5日、7日、8日），即可推認為原告原本 排定之休假。依勞基法施行細則第23條之1規定應予補 假，補假期日由勞雇雙方協商排定，然未見被告舉證原 告有何補假之情形，仍應認原告有於上開共32日原定休 假日工作之事實，被告應依勞基法第39條第1項規定加
發一日工資，原告之月薪為31,000元，其一日工資為1, 033.333元（計算式：31,000÷30＝1,033.333），故應給 付原告國定假日未補休之應付工資共33,067元（計算式 ：1,033.333×32＝33,067，小數點以下無條件進位）， 與上述金額合計共69,715元（36,648＋33,067＝69,715） 。
⑶復查，原告自105 年10月1 日至110 年10月1 日，歷年 之特別休假日數為19、20、21、22、23、24日，原告未 曾休過特別休假乙情，為兩造所不爭執，依原告主張之 日薪1,033.333元核算上述年度之特休未休工資（計算 式如原告起訴狀附表3所示），總額為133,302元。被告 雖抗辯：原告請求105年19日特別休假工資，已罹於5年 時效等語。惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及 其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權 ，因5年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使 時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。 民法第126條、第128條定有明文。復按勞工之特別休假 ，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工 資。勞基法第38條第4項定有明文。依本法第38條第1項 規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下 列期間內，行使特別休假權利：一、以勞工受僱當日起 算，每1週年之期間。本法第38條第4項所定年度終結， 為前條第2項期間屆滿之日。勞基法施行細則第24條第2 項第1款、第24條之1第1項規定亦有明定。故原告於105 年10月1日至106年9月30日之特別休假天數19日，原告 於當年度終結106年10月1日起即取得上開特別休假未休 工資請求權，於111年10月1日時效屆滿。是原告於111 年3月28日提起本件訴訟（見本院卷一第10頁民事起訴 狀之收狀章戳），並未罹於時效。被告前揭時效抗辯， 並不可採。
⑷被告復抗辯：薪資計算包含已經國定假日未休及特別休 假未休工資等語。惟被告除給付薪資外，另應依法給付 國定假日工作、休假未補休，及特休未休工資，業如前 述，被告所辯薪資內含國定假日未休及特休未休，本未 見其舉證以實其說，何況此說法已違反勞基法前述強制 規定，不足憑採。又被告翻異抗辯：其已支付原告國定 假日未休工資34,614元、特休未休工資95,065元等語， 並提出自行製作之被證08中排班欄，載有[特B]或[國B] （見本院卷一第466-495頁）。惟上開金額未與特休、 國休工資計算基準或出勤天數勾稽出關連性，應係被告
拼湊歷年農曆年後發放之10,000元年終獎金及各月因加 班等增減項。而且，同為保全之證人丙○○證稱：年終獎 金每年都是1萬，過年時發放，直接匯到我帳戶等語（ 見本院卷二第55頁）。故被告再翻異否認原告有年終獎 金10,000元等語，不足憑採。從而，被告未能舉證其有 支付原告任何國定假日、特別休假未休工資，其仍應如 數給付原告國定假日工資69,715元、特休未休工資133, 302元。
㈣被告依勞基法第12條第1項第6款對原告終止勞動契約，為無 理由：
⒈按無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主 得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止契約。 所謂曠工，係指勞工於應工作之日不工作，亦未請假而言 。惟雇主如拒絕受領勞工提出之勞務給付，勞工因此未服 勞務，可認有正當理由，雇主自不得依前揭規定，不經預 告終止契約（最高法院110年度台上字第38號判決意旨參 照）。
⒉經查，證人即業務部副總丁○○證稱：我於111年11月29日以 電話通知原告自12月1日起至遠雄新建案工地上班，我於 同年11月30日晚上9、10點間，來奧地利大樓，看新人邱 子豪見習，並要新人邱子豪於110年12月1日接替原告的位 置，調整原告之工作至遠雄A01工地，並提醒原告準時上 班；然同年12月1日晚上7時，我們請乙○○到現場與原告會 合，但原告未出席，3天之後原告都沒到，我們就發原證1 2之存證信函開除原告，後來與原告聯絡上，再給原告一 次機會，12月7日請原告到場，原告說他會去，但原告還 是沒出席等語（見本院卷二第36-39頁）。證人即業務部 副理乙○○證稱：我於111年12月1日早上於辦公室接獲丁○○ 當面通知，原告於早上至遠雄A01工地上面，我只通知丁○ ○原告未上班，我並未通知原告到班；丁○○第2次於同年12 月7日通知我，原告要到現場報到，原告未報到，我通知 丁○○原告未報到等語（見本院卷二第33、34頁）。 ⒊惟查，被告所提於110年12月8日寄出之存證信函內容為： 「台端任職於本公司內湖區奧地利科技中心，因工作需要 現依法將台端調任至北投區福美路與承平路（遠雄A01） 案場任職，此調動自000年00月00日生效，台端應於當日7 點向乙○○副理報到，此次提出申訴，若未依規定提出申訴 即未到案點報到，將以曠職開除辦理。」原告係於同年月 14日收受存證信函（見本院卷一第232頁），此存證信函 只表示調動生效日為12月11日，應予報到，尚未為終止契
約之表示。又被告於110年12月17日寄出之存證信函內容 為：「台端未於110年12月11日上午7時至北投區福美路與 承平路（遠雄A01）報到，也未經請假手續曠職迄今，依 勞基法第12條之規定，連續曠職3天予以解職......」（ 見本院卷二第254頁）。
⒋綜上，被告前後2次存證信函所載之調動生效日、報到日均 為110年12月11日，與前揭證人所言調動日為12月1日、二 度報到日12月7日不同，也未如證人丁○○所述12月8日原證 12之存證信函有開除之表示，故前揭證人丁○○稱口頭請原 告於12月1日晚間改至遠雄工地報到及於12月7日二度報到 ，以及終止時間，均核與存證信函所載內容不符。證人所 證要求原告報到時點及對原告先行終止租約是否屬實，已 非無疑。且其為被告之業務副總、副理，亦有偏袒被告而 為虛偽陳述之可能性，自無法徒憑上開證人之證述，遽認 原告於110 年12月2 日至4 日、12月7 日至10 日曠工， 及被告於110 年12月4 日、8日對原告終止勞動契約。 ⒌按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符 合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當 動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工 之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工
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