臺灣士林地方法院民事判決
110年度醫字第6號
原 告 林淑凌
訴訟代理人 黃教倫律師
被 告 王聖豪
吳佳駿
國防醫學院三軍總醫院
法定代理人 洪乙仁
共 同
訴訟代理人 吳旭洲律師
林譽恆律師
黃冠儒律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國112年10
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定 有明文。查被告國防醫學院三軍總醫院（下稱被告醫院）法 定代理人原為王智弘，嗣於本院審理中變更為丙○○，並於民 國112年6月6日聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及國 防部112年2月16日國人管理字第11200444405號函在卷可稽 （見本院卷第228至232頁），核無不合，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴聲明為：1.被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）918,126元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願 供擔保請准宣告假執行（見本院內湖簡易庭110年度湖司醫 調字第2號卷（下稱湖司醫調卷）第9頁）。嗣於112年9月6 日具狀將上開請求金額變更為900,918元（見本院卷第266頁 ），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許 。
貳、實體方面
一、原告起訴主張略以：
(一)原告因雙腿髖關節缺血性壞死，於107年6月6日在被告醫院 內湖院區由被告甲○○進行左腿髖關節置換手術（下稱系爭左 髖關節手術），術後6個月完全復原且行走無虞。嗣因被告 甲○○出國，經友人介紹於000年00月間由被告醫院基隆分院 院長即被告乙○○進行右腿髖關節置換手術（下稱系爭右髖關 節手術，與上開手術合稱系爭手術），術後被告乙○○竟表示 因原告左腿人工髖關節塌陷，所以右腿以大一尺寸人工髖關 節置換以避免塌陷云云。原告出院後發現左右腿不等長，無 法正常站立且難以行走，日常生活及工作均出現障礙，不得 已在左腳加高鞋底約1.5公分，嗣於109年2月3日至汐止國泰 綜合醫院就診，經診斷確認系爭手術後出現右腿長於左腿2. 2公分。
(二)被告甲○○為原告施行系爭左髖關節手術，所置入左側人工關 節所獲支撐力不足承受正常之行走踩踏，而未盡醫療上注意 義務，致原告左腿人工髖關節術後出現崩塌情形。又醫師於 診療病患，履行主給付義務後，為完善其醫療行為之效果， 於診療後對其他醫師或病患所為之醫囑行為，應係醫師術後 處置之階段，自屬對病患所負之「從給付義務」或「附隨義 務」，如有違反而疏於告知，致病患未能依循醫囑而受有損 害，診療之醫師自難謂無違反醫療常規之過失，醫療機構就 醫師之過失，亦應負不完全給付之損害賠償責任。而被告甲 ○○於系爭左髖關節手術後，應叮囑或提醒原告於使用柺杖或 助行器行走時，需進行適度之踩踏力道，避免過於施力以致 左髖關節術後發生塌陷或加重塌陷之情事發生，此為其應依 法善盡之告知義務，惟其僅告知需使用助行器，卻未提醒原 告行走時應注意踩踏力道，致原告左髖關節於107年6月22日 即已塌陷1.7公分，並造成原告左腿短少1.2公分之缺陷，被 告甲○○有未善盡醫療上必要注意義務及專業裁量、違反醫療 常規之過失。
(三)被告乙○○於系爭右髖關節手術前，未注意原告左髋關節已經 塌陷、未告知原告右髖關節換較大尺寸或有其他更適當之治 療及處置方針，讓原告有充分了解及選擇之機會、未因應原 告左髖關節已塌陷之情形，將右髖關節降低尺寸或作其他適 當調整，以避免或減少兩腿術後出現或加大長度差距，其未 盡善良管理人之注意義務，違反醫師法第12條之1、醫療法 第81條、第82條第1項規定，有違醫學常規及專業裁量之過 失。
(四)被告甲○○、乙○○之上開侵權行為，與原告術後兩腿出現差距 之損害，具相當因果關係，其等成立共同侵權行為，被告醫 院除有僱用人過失外，並有不完全給付之情形存在。原告因
此支出醫療費用135,334元、182,792元（見湖司醫調卷第30 、32頁），並因雙腿缺陷須再支出手術治療費用182,792元 （依系爭左、右髖關節手術所支付之費用計算），原告身心 受創至深且鉅並受有精神上損害40萬元。爰依民法第184條 第1項、第2項、醫療法第82條第2項、民法第185條第1項、 第188條第1項、第195條第1項、第227條、第227條之1、第2 24條規定，提起本件訴訟，並聲明：1.被告應連帶給付原告 900,918元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯略以：
(一)施作全髖人工關節置換手術者，於術後可能發生之併發症， 乃包含血栓栓塞性疾病、腿長度差異、異位性骨化症等，且 長期而言依年齡、體質、疾病嚴重程度等原因之不同，人工 髖關節亦可能因長期使用而引發內襯磨損、鬆脫、脫臼、骨 溶解致骨頭缺損或骨折等併發症。原告受有左髖人工關節沉 陷及雙下肢不等長等損害，本就屬於系爭左髋關節手術通常 可預期併發症，並與原告「術後生活作息」、「術前過往慣 習」等情息息相關，此情非被告甲○○所能控制。被告醫院於 107年6月6日以討論、提供單張、光碟指導方式向原告教導 包括：預防跌倒影片、人工髖關節置換術病人出院護理指導 、骨科病人手術前後護理指導、骨科手術後病人助行器使用 方法影片、手術前後護理指導影片、預防跌倒護理指導、人 工髖關節置換術後病人復健運動護理指導等，難謂被告醫院 未就術後之護理、衛教指導盡告知義務。況原告自承術後復 原良好，經過6個月已完全復原，行走無虞，益證被告甲○○ 所為系爭左髋關節手術合乎醫療常規，並無任何違反醫療上 必要之注意義務或逾越合理臨床之專業裁量等情事。又造成 人工關節坍陷之原因，係原告病灶處之骨組織不足以承受原 告本身之踩踏力道（無論是因骨質不佳或是因踩踏力道過大 ），與被告甲○○為原告所置換之人工髖關節無涉。(二)被告乙○○實施系爭右髋關節手術前，已將術後可能發生雙下 肢不等長之風險或不良反應確實告知原告，原告並於住院診 療計畫說明書上簽名（見病歷卷第136、137頁），被告乙○○ 從未向原告表示雙下肢不等長之術後風險，僅會發生在人工 髖關節假體係使用同一尺寸之情形下，而不及於使用不同尺 寸之情況，況人工髖關節假體之規格尺寸，為執行醫師之臨 床專業判斷事項，非屬術前告知同意之範疇。被告乙○○實施 系爭右髋關節手術時，其所選用右髖人工關節之尺寸規格， 均係按照原告之實際情況測量不同大小、長度之假體組合， 選擇適合的尺寸大小原裝人工髖關節假體植入，被告乙○○為
盡可能降低雙下肢不等長之風險，乃將原告之髖臼處調整至 最短，且使用最小號之股骨頸（減3.5毫米），復考量植入 之假體須配合患者髖部軟組織的彈性，倘若太鬆、太短，則 術後容易產生人工髖關節不穩定之脫臼現象，因此經常須植 入較長尺寸的假體以增加軟組織之張力等情，又因原告非同 時進行左、右兩側之全髖人工關節置換手術，致執行醫師本 就相對難以兼顧兩側髖關節之對稱與否，惟被告乙○○在實施 手術時仍已多次比對原告之雙下肢確係相對等長，況雙下肢 不等長本就屬於該手術通常可預期併發症。被告乙○○所為系 爭右髋關節手術合乎醫療常規，並無任何違反醫療上必要之 注意義務或逾越合理臨床之專業裁量等情事。
(三)綜上，被告甲○○、乙○○實施系爭手術，無任何違反醫療法第 82條第2項、第4項之醫療過失或可歸責性行為，自當無侵權 行為之可言，被告醫院亦無庸對原告負擔侵權行為或不完全 給付之損害賠償責任等語。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷
（一）原告主張；其因雙側股骨頭缺血性壞死，於107年6月7日 在被告醫院內湖院區，由被告甲○○進行系爭左髖關節手術 ，術後6個月完全復原且行走無虞；其復於107年12月13日 在被告醫院內湖院區，由被告乙○○進行系爭右髖關節手術 。原告出院後發現左右腿不等長等情，為被告所不爭執， 並有原告提出之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務 處107年6月14日診斷證明書、汐止國泰綜合醫院109年2月 3日診斷證明書、被告醫院醫療費用收據及本院所調取原 告於被告醫院之病歷資料等在卷可按（以上均影本，見本 院內湖簡易庭110年度湖司醫調字第2號卷（下稱湖司醫調 卷）第17、28、30至32頁及本院病歷卷），堪信為真實。（二）就被告甲○○為原告施行系爭左髖關節手術部分： 1.原告主張：被告甲○○為原告施行系爭左髖關節手術，所置 入左側人工關節所獲支撐力不足承受正常之行走踩踏，而 未盡醫療上注意義務，致原告左腿人工髖關節術後出現崩 塌情形云云，為被告所否認，並以上揭情詞置辯。就此部 分，本院判斷如下：
⑴本件經原告聲請送請臺北榮民總醫院為鑑定，鑑定結論為 ：被告甲○○於107年6月7日為原告施行之系爭左髖關節手 術，術後確實有發生人工髖關節塌陷，比對同年6月8日及 22日之X光片，人工關節股骨柄元件坍陷1.7公分，至108 年2月22日，總共坍陷2公分。上述坍陷造成病患左下肢於 垂直地面方向短少1.2公分等情，此有臺北榮民總醫院112
年3月25日北總骨字第1121700093號函（下稱鑑定一函， 見本院卷第192至193頁）在卷可按，是原告接受被告甲○○ 為系爭左髖關節手術後，確實發生人工髖關節塌陷等情， 應可認定。
⑵本件經原告聲請送請臺北榮民總醫院為鑑定，鑑定結論為 ：造成本案人工關節塌陷之原因，係人工關節植入骨組織 後所獲得支撐力不足以承受正常的行走踩踏而沉陷。查左 側手術後（107年6月8日）之X光片，關節位置與術前相同 ，其人工關節尺寸也在常用範圍。上述坍陷為左髖手術後 之自然進程。被告甲○○所為之系爭左髖關節手術符合醫學 常規。而按醫理而言，人工關節植入骨組織後若產生沉陷 ，其可能原因包括病灶處骨質是否不佳及患者術後使用柺 杖行走時，能否配合醫囑進行適度的踩踏力道有關。而手 術醫師於進行關節置換時，雖可更實際地感受骨質的好壞 ；惟無法保證可預見沉陷情形發生。因每位患者的步態習 性不同，亦不為醫師所控制，故甲○○所為之行為符合醫學 常規等情，此有鑑定一函及臺北榮民總醫院112年7月25日 北總骨字第1121700195號函（下稱鑑定二函，見本院卷第 252至253頁）在卷可稽。又原告係因左側股骨頭缺血性壞 死而接受被告甲○○所為系爭左髖關節手術，且原告於107 年6月6日入院時，已經罹患雙側股骨頭缺血性壞死，兩側 人工髖關節置換手術確有其必要等情，亦有原告提出之國 防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處107年6月14日診 斷證明書及鑑定一函在卷可按，足見原告接受被告甲○○為 系爭左髖關節手術後，雖發生人工髖關節塌陷等情，但由 於原告在接受系爭左髖關節手術前，原告已罹患左側股骨 頭缺血性壞死，則原告其病灶處骨質應非正常情形，在無 法排除病灶處骨質之原有狀態以及原告術後步態習性及踩 踏力道等術後實際情形之原因，尚難僅以原告接受被告甲 ○○為系爭左髖關節手術後，確實發生人工髖關節塌陷情形 ，而認定原告主張被告甲○○為原告施行系爭左髖關節手術 而未盡醫療上注意義務甚明。況且，上揭鑑定一函，亦明 確表示，原告術後左側人工髖關節坍陷為左髖手術後之自 然進程；而被告甲○○在醫學上無法保證可預見沉陷情形發 生，因每位患者的步態習性不同，亦不為醫師所控制，則 被告甲○○所為之系爭左髖關節手術符合醫學常規下，是已 難認定被告甲○○於進行系爭左髖關節手術，有原告所指所 置入左側人工關節所獲支撐力不足承受正常之行走踩踏， 而未盡醫療上注意義務等未盡善良管理人注意之行為為可 採。
2.原告主張：被告甲○○於系爭左髖關節手術後，未叮囑或提 醒原告於使用柺杖或助行器行走時，需進行適度之踩踏力 道，避免過於施力以致左髖關節術後發生塌陷或加重塌陷 之情事云云，為被告所否認。惟依據本件原告於被告醫院 之護理記錄記載：入院日期時間：2018／6／6 14：26，門 診步行入院，診斷為：AVN LEFT，以討論，提供單張，光 碟指導方式向病人（應指原告）教導影片10，預防跌倒多 媒體國語版影片、人工髖關節置換術病人出院護理指導、 骨科病人手術前後護理指導、骨科手術後病人助行器使用 方法影片、手術前後護理指導影片、預防跌倒護理指導- 病人版、人工髖關節置換術後病人復健運動護理指導... ，病人對於衛教內容認知程度完全瞭解，後續計畫建議持 續追蹤等情，有該護理記錄在卷可按（見病歷卷第117頁 ）。而依上揭指導教導影片之項目內容，已經涵蓋 人工髖關節置換術病人出院、骨科病人手術前後、骨科手 術後病人助行器使用方法在內，是原告主張：被告甲○○未 叮囑或提醒原告於使用柺杖或助行器行走時，需進行適度 之踩踏力道，避免過於施力以致左髖關節術後發生塌陷或 加重塌陷之情事發生云云，已難遽以採信。
3.參以原告於起訴狀上自承，其接受系爭左髖關節手術術後 復原良好，經過6個月復原，行走無虞等情（見湖司醫調 卷第10頁）。是綜上調查，尚難僅因原告接受被告甲○○為 系爭左髖關節手術後，發生人工髖關節塌陷等情，即行推 認原告主張被告甲○○有未善盡醫療上必要注意義務及專業 裁量、違反醫療常規之過失云云為真實可採。則被告抗辯 ：被告甲○○所為系爭左髋關節手術合乎醫療常規，並無任 何違反醫療上必要之注意義務或逾越合理臨床之專業裁量 等情事，亦與鑑定一、二函所載鑑定結果相符，應為可採 。
（三）就被告乙○○為原告施行系爭右髖關節手術部分： 1.原告主張：被告乙○○於系爭右髖關節手術前，未告知原告 右髖關節換較大尺寸或有其他更適當之治療及處置方針， 讓原告有充分了解及選擇之機會云云，為被告所否認，並 以上揭情詞置辯。就此部分，本院判斷如下：
⑴按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬 或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形 及可能之不良反應。醫師法第12條之1、醫療法第81條分 別定有明文。另按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入 性檢查或治療或實施手術，應向病人或其法定代理人、配
偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始 得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具， 病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、 配偶、親屬或關係人簽具。醫療法第64條第1、2項、同法 第63條第1、2項分別定有明文。又按醫師對病人進行診斷 或治療之前，應向病人（或其家屬）告知病情、治療方法 、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等資訊，使病 人（或其家屬）得以在獲得充分醫療資訊下，做出合乎生 活型態之醫療選擇，其目的在於保障病人之自主決定權（ 人格權），兼作為醫療行為違法性之阻卻違法事由。惟醫 師之告知範圍，並非漫無限制，應以病人之自主決定權作 為劃分醫師義務範圍之標準（最高法院107年度台上字第2 3號判決意旨參照）。另按醫師實施手術時，應向病人或 其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及 可能之不良反應，醫師法第12條之1有明文規定，復參以 醫療法第63條第1項、第81條規定，醫療機構實施手術， 應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術 原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同 意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫療機構 診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關 係人告知其病情、治療方針、處置、用藥，預後情形及可 能之不良反應。可知醫療機構與醫師對於病患或其家屬有 上開告知與說明醫療資訊之義務，惟醫師或醫療機構對病 患之說明，時有受限病患或其家屬之知識、理解事理程度 、醫療行為高度專業性及複雜性、醫師判斷及裁量餘地及 時間等等情狀，其說明告知者自應以病患或其家屬能夠判 斷選擇醫療方式即足，而非需鉅細靡遺一一說明，應屬當 然；又衡諸一般常情，為尋求達到手術之醫療結果，醫師 對病患施行手術自當先行以比較好或相對安全的手術方式 為之，基於人體結構之複雜，在現行醫療儀器可為檢查範 圍內，於手術中難免會有原先不可預知之病症或情狀出現 ，在手術中之醫師，為救助病患或達到手術醫療之結果當 憑其專業技能、知識為一切所當為，自得依其專業判斷， 就手術方式應具裁量權限，是以，術前說明亦屬以病患可 得理解範圍盡可能說明手術過程可能發生之若干情事，對 原來可能不會發生、或發生率極低之情狀，尚難歸為有說 明之必要（臺灣高等法院103年度醫上字第38號判決意旨 參照）。
⑵依本件原告於被告醫院之病歷中所附住院診療計畫說明書 記載略以：項目：全人工髖關節手術計畫說明摘要；住院
臆斷：右側髖部缺血壞死；治療計畫（包括治療經過、復 健計畫、替代方式等過程計畫）：手術治療與檢查（圈選 ）裝置人工關節；其他說明事項（包括預測效果及危險性 ）：手術風險：（沒有任何手術是完全沒有任何風險的。 下面列出常見可能的風險，但仍可能有一些醫師無法預期 的風險存在）g.兩腿長度，有機會仍有差異，並經原告簽 署等情，有住院診療計畫說明書在卷可按（見病歷卷第13 6至137頁），是被告抗辯：被告乙○○實施系爭右髋關節手 術前，已將術後可能發生雙下肢不等長之風險告知原告， 原告並於住院診療計畫說明書上簽名等情即為可採信。 ⑶本件經原告聲請送請臺北榮民總醫院為鑑定，鑑定結論為 ：病患（應指原告）左側與右側所置換之人工髖關節尺寸 不一致。而醫師施行人工髖關節置換手術時，對於假體尺 寸之選擇屬於醫療裁量範疇。原因是缺血性壞死對於股骨 頭破壞的程度、骨質的緻密疏鬆程度、肌肉肌腱的鬆緊， 兩側並不一定完全相同，手術醫生必須現場磨除壞死組織 後，始能就適當尺寸做出最終的抉擇。對側的尺寸僅供參 考。另依據醫學常規，醫師於進行手術前，應告知病患本 人手術之風險及可能併發症；人工髖關節之規格須以現場 裁量，目的為確保植入後能恢復功能，避免脫臼，因此無 法於術前與病患達成確切約定或事先取得同意；醫療有其 不確定性，手術前應告知病患可能之風險或不良反應，然 實務上僅能涵蓋常見或可預測之情事；病患於左髖手術發 生之坍陷為連續現象，右髖手術前無法完全預見等情，有 鑑定一函在卷可按。足見本件被告乙○○於為原告施行系爭 右髖關節手術，關於原告置換右髖人工關節之尺寸，即對 於假體尺寸之選擇屬於醫療裁量範疇，其目的為確保植入 後能恢復功能，避免脫臼，尚待於手術時進行裁量，顯無 法於手術前與病患達成確切約定或事先取得同意 。是依據上揭法律意旨，關於原告置換右髖人工關節之尺 寸，即對於假體尺寸之選擇，應非屬於醫師法第12條之1 及醫療法第81條所規定之告知同意之範圍。是被告就此所 為之抗辯即為可採。
⑷本件經原告聲請送請臺北榮民總醫院為鑑定，鑑定結論為 ：原告於107年6月6日入院時已經罹患雙側股骨頭缺血性 壞死，兩側人工髖關節置換手術均確有其必要。乙○○醫師 所為之右側手術符合醫學常規等情，有鑑定一函在卷可按 。又依本件原告於被告醫院之病歷中所附手術說明同意書 （見病歷卷第151頁），是被告乙○○為原告施行系爭右髖 關節手術前，經告知手術風險，已取得原告之同意，亦已
符合上揭醫療法第63條之規定。則原告因罹患雙側股骨頭 缺血性壞死，而有實施兩側人工髖關節置換手術必要下， 經被告乙○○於實施系爭右髋關節手術前，已將術後可能發 生雙下肢不等長之風險告知原告，堪認已足以保障病人（ 即原告）之自主決定權。是原告主張：被告乙○○於系爭右 髖關節手術前，未告知原告右髖關節換較大尺寸或有其他 更適當之治療及處置方針，讓原告有充分了解及選擇之機 會云云，尚難認為可採。
2.原告主張：被告乙○○於系爭右髖關節手術前，未注意原告 左髋關節已經塌陷、未因應原告左髖關節已塌陷之情形， 將右髖關節降低尺寸或作其他適當調整，以避免或減少兩 腿術後出現或加大長度差距云云，為被告所否認，並以上 揭情詞置辯。就此部分，本院判斷如下：
⑴本件經原告聲請送請臺北榮民總醫院為鑑定，鑑定結論為 ：病患左側與右側所置換之人工髖關節尺寸不一致。而 醫師施行人工髖關節置換手術時，對於假體尺寸之選擇屬 於醫療裁量範疇。原因是缺血性壞死對於股骨頭破壞的程 度、骨質的緻密疏鬆程度、肌肉肌腱的鬆緊，兩側並不一 定完全相同，手術醫生必須現場磨除壞死組織後，始能就 適當尺寸做出最終的抉擇。對側的尺寸僅供參考。原告於 107年6月6日入院時已經罹患雙側股骨頭缺血性壞死，兩 側人工髖關節置換手術均確有其必要。乙○○醫師所為之右 側手術符合醫學常規。另病患於107年12月再次進行右髖 關節手術時，其先前於同年6月7日所接受之左髖關節置換 手術之左髖人工關節，已經坍陷1.7公分。而本案乙○○醫 師為病患實施右髖關節手術時，可以知悉左側髖關節塌陷 情事；惟實施右髖關節手術時，仍應該依照右側原本長度 重建，僅能稍做調整，以達到合理的關節張力強度，若遷 就左側關節不正常的沉陷，則會造成右側髖關節脫臼問題 ，乙○○醫師之處置並未違反醫學常規等情，有鑑定一函及 鑑定二函在卷可按。
⑵是以上調查結果，即使被告乙○○為原告施行系爭右髖關節 手術後，原告其左側與右側所置換之人工髖關節尺寸不一 致，而原告左下肢於垂直地面方向短少1.2公分，致使原 告左右腿不等長等情，惟造成之原因為左側人工髖關節塌 陷所致。而依上揭鑑定結果，被告乙○○雖於為原告施行系 爭右髖關節手術可以知悉原告左側髖關節塌陷情事，但被 告乙○○為原告施行實施右髖關節手術時，仍應該依照右側 原本長度重建，僅能稍做調整，以達到合理的關節張力強 度，若遷就左側關節不正常的沉陷，則會造成右側髖關節
脫臼問題，且原告右側髖關節手術後，右下肢長度與手術 前一致等情，亦經鑑定二函所載明（見本院卷第193頁） ，益徵原告左右腿不等長造成之原因為左側人工髖關節塌 陷所致，並非被告乙○○為原告施行系爭右髖關節手術所能 避免。而被告乙○○為原告施行系爭右髖關節手術時，即使 知悉原告左側髖關節塌陷情事，但被告乙○○為原告施行實 施右髖關節手術時，仍應該依照右側原本長度重建，僅能 稍做調整，以達到合理的關節張力強度，若遷就左側關節 不正常的沉陷，則會造成右側髖關節脫臼問題下，尚難認 原告主張：被告乙○○為原告施行系爭右髖關節手術前，未 注意原告左髋關節已經塌陷、未因應原告左髖關節已塌陷 之情形，將右髖關節降低尺寸或作其他適當調整，以避免 或減少兩腿術後出現或加大長度差距云云為真實可採。則 被告抗辯：雙下肢不等長本就屬於該手術通常可預期併發 症，被告乙○○所為系爭右髋關節手術合乎醫療常規，並無 任何違反醫療上必要之注意義務或逾越合理臨床之專業裁 量等情事，與鑑定一、二函所載鑑定結果相符，應為可採 。至於原告於112年8月8日、同年月28日以書狀請求補充 鑑定事項，本院認事證已明而無調查必要，附此指明。四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184條第1項前段定有明文。再按因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償，民法第227條、第227條之1固 亦有明文。又醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以 故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量 所致者為限，負損害賠償責任。醫療法第82條第2項亦有明 文。然按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過 失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過 失，即無賠償之可言；損害賠償之債，以有損害之發生及有 責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件 。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者， 即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院49年台上字第2323 號、48年台上字第481號判例意旨足資參照。另按債務不履 行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由 存在為要件（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨可供 參考）。是綜上調查結果，上揭被告甲○○、乙○○分別為原告 施行系爭左髖關節手術、系爭右髖關節手術所為之醫療臨床 裁量，依上揭鑑定結果符合醫療常規，參以本件病歷、護理 記錄等資料，尚難認有原告主張之未盡善良管理人注意義務
之過失情形存在。則原告據此主張被告違反醫療法第82條第 2項規定，並依據民法第184條第1項、第2項、第185條、第1 88條（對於被告主張連帶損害賠償責任，被告醫院負僱用人 責任）及民法第227條、第227條之1（對於被告醫院）主張 負擔不完全給付損害賠償責任，而請求被告連帶賠償之主張 ，並無理由。
五、從而，原告以被告違反醫療法第82條第2項規定，依民法第1 84條第1項前段、第2項、第185條、第188條等僱用人之侵權 行為責任，及依據民法第227條、第227條之1，不完全給付 法律關係及請求被告連帶賠償上揭訴之聲明所示之金額及遲 延利息，無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法核與判決結果不 生影響，不另一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 民事第一庭 法 官 方鴻愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 書記官 周彥儒