臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度易字第249號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 謝福春
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7703
號），本院判決如下：
主 文
謝福春犯刑法第306條第1項之侵入建築物罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。又犯刑法第321條第2項第1項第1款、第2款之加重竊盜未遂罪，處有期徒刑10月。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、謝福春分別為下列行為：
㈠、基於無故侵入建築物之犯意，於民國110年4月22日11時許， 騎乘其弟謝福來所有車牌號碼000-000號普通重型機車（下 稱本案機車），前往江文琪、江連發及江文成所共有、無人 居住之新北市○○區○○路000號4樓建築物（下稱本案建築物） 前，未經同意擅自由窗戶侵入本案建築物內。
㈡、復意圖為自己不法之所有，基於毀越門窗、侵入住宅而竊盜 之犯意，於110年4月22日12時許，騎乘本案機車至陳冠宇位 於新北市○○區○○路000號住處（下稱本案住宅）附近，先攀 爬至本案住宅4樓，再破壞該樓層紗窗後進入，於本案住宅 內物色並翻動財物時，適陳冠宇受驚動當場發現，謝福春旋 即逃逸而未遂。
二、案經江文琪訴由新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查 本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本案 公訴人、被告謝福春於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證 據能力，本院審酌上開證據作成或取得之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 故依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認前揭證據資料均有 證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事 實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可 信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有 證據能力。
二、得心證之理由
訊據被告固坦承本案機車之車主為證人即其弟謝福來（下稱 謝福來），惟否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有跟謝福來借 本案機車，我沒有做，監視器裡的人我看不出來也不知道是 誰等語。經查：
㈠、事實欄一、㈠部分
⒈告訴人江文琪、被害人江連發及江文成所共有、無人居住之 本案建築物，於110年4月22日11時19分許至42分許間，遭人 無故侵入等情，業據證人即告訴人江文琪於警詢中證述明確 （見偵卷第27-29頁）；而侵入本案建築物者，乃一身著短 袖、外罩背心、並騎乘謝福來所有之本案機車之男子等事實 ，亦為被告所不爭執，並經本院勘驗本案建築物內及道路監 視器影像無訛（見本院卷第131-173頁），復有本案機車車 輛詳細資料表、監視器影像截圖、車牌辨識系統行徑軌跡資 料、現場照片等件在卷可佐（見偵卷第77-123頁），此部分 事實首堪認定。
⒉謝福來固於警詢、偵訊證稱：本案機車是我所有，我的機車 鑰匙曾於110年4月16日許在路上不見，但我沒有報遺失，我 沒有感覺本案機車有遭人擅用，我在110年4月21日晚間將本 案機車停在基隆市○○○路00號0K商店附近後，隔天白天整日 都在我母親位於基隆市○○區○○○路00巷00弄000號的家中，沒 有在上開時、地騎乘本案機車，當天晚上出門買飯時，我沒 有發現本案機車停放位置不同等語（見偵卷第19-21、23-26 、213-217頁）。惟倘侵入本案建築物者，僅係於路上拾獲 本案機車鑰匙之陌生人，衡情當無單憑鑰匙即知悉係何輛機 車，進而持鑰匙至本案機車之停放位置發動車輛，短暫使用 完畢後又刻意將該車騎回原位之可能，堪認侵入本案建築物 者係與謝福來相識，始能順利與其錯開時段使用本案機車。 是以，被告既為謝福來之胞兄，本案機車又係停放於2人母
親住處附近，自有於本案使用本案機車之能力。 ⒊經比對上揭監視器影像截圖（見偵卷第81-123頁，本院卷第1 31-173頁）及被告於110年10月14日因另案至警局到案時之 影像照片（偵卷第125-129頁），被告與侵入本案建築物者 所穿背心款式相同、身形及外貌特徵亦極為相似；再考量監 視器畫面中侵入本案建築物者，其所駕駛前往現場之本案機 車，與被告具有密切關聯性，而高度可能係由被告所使用， 足認被告即為當時駕駛本案機車遂行侵入建築物犯行之人， 方與前開事證及經驗法則相符。
⒋被告固辯稱：汐止警察當時違法把我帶到派出所，我不讓警 察拍照，警察還是要拍，所以才有這個照片等語（見本院卷 第209-263頁），然其亦不爭執自己即為上開到案照片所攝 之人物，本院仍得執此作為辨識人別之依據。至謝福來雖否 認將本案機車借給被告，惟謝福來就對於本案機車有無遭人 擅用、被告之行蹤、為何明知已因本案機車涉案仍不報案遺 失等節，均未正面回答（見偵卷第19-21、23-26、213-217 頁），益徵其係礙於手足情誼，方以含糊閃避之詞迴護被告 ，實難執此逕為有利被告之認定。
㈡、事實欄一、㈡部分
⒈本案住宅於110年4月22日12時46分許至50分許，遭竊賊以破 壞紗窗之方式侵入，證人即被害人陳冠宇（下稱陳冠宇）受 翻動物品之聲響所驚動，因而當場撞見竊賊，該名竊賊旋即 逃逸而不遂等情，業據陳冠宇於警詢、審理中證述明確（見 偵卷第37-44頁，本院卷第209-263頁）；而該竊賊係騎乘謝 福來所有之本案機車等事實，亦為被告所不爭執，復有本案 機車車輛詳細資料表、監視器影像截圖、車牌辨識系統行徑 軌跡資料、現場照片等件在卷可佐（見偵卷第77-123頁）， 並經本院勘驗道路監視器影像無訛（見本院卷第131-173頁 ），此部分事實自堪認定。
⒉對於破壞紗窗、侵入本案住宅而竊盜未遂之人，陳冠宇第1次 指認為謝福來、第2次指認為被告，本院認其指認為被告之 證述較為可採，理由析述如下：
⑴陳冠宇於警詢、審理時證稱：我當時在本案住宅聽到隔壁房 間有不自然的腳步聲、衣櫃門拉動的聲音，我覺得怪怪的到 門口看，就看到被告距離我1至5公尺左右，我跟被告四目相 對大概3秒後，被告發現我就跑到頂樓往隔壁屋頂逃逸，我 往頂樓追去但沒有追到，就打電話報警，被告當時穿釣魚背 心、背心前方有口袋、深色長褲、沒有眼鏡，前額禿皮膚略 黑；我於110年4月23日第1次指認的時候，覺得編號5（即謝 福來，見偵卷第48頁犯罪嫌疑人指認表）有點像，但我看到
編號5本人以後就跟警察說，編號5本人跟指認照片不太像， 感覺竊賊不是他；因為這樣，後來警察在111年3月10日通知 我跟我說有新的照片，請我做第2次指認，我一看到就很確 定編號4（即被告，見偵卷第52頁犯罪嫌疑人指認表）就是 竊嫌，那個照片真的一模一樣等語（見偵卷第37-44頁，本 院卷第209-263頁）。
⑵證人即承辦員警莊育承亦證稱：案發隔天我們就找到本案機 車之車主謝福來，陳冠宇說謝福來跟被告長得有點像，不過 第1份指認表（即偵卷第48頁犯罪嫌疑人指認表）當中沒有 包含被告，當時還不知道被告這個人；陳冠宇在派出所有跟 警察講說他看到車主謝福來之後，覺得跟他在家看到的涉嫌 人體型有落差，我聽到陳冠宇說覺得額頭反光、禿頭的樣子 有像，但其他部分都不像，所以我認為陳冠宇的第一次指認 可能是錯誤的，就繼續追查、沒有將案件移送給檢察官；我 是查謝福來的兄弟姊妹才查到被告的影像、刑案資料，然後 我就一直蒐集被告背景、過往案件、其他的犯案影像，也去 跟汐止的同仁要其他資料（即偵卷第125-129頁被告另案到 案至警局到案及在汐止路上涉案時之影像照片），我後來查 了很長一段時間，被告的影像是我後來才得到的，我把被告 在金山、萬里、汐止的涉案影像全部統整起來，認為被告才 是符合嫌犯的特徵（即身形、髮際、衣著）；我會在111年3 月10日進行第2次指認，是被告因為其他案件通緝被抓到、 我才能借訊，所以又做了第2次指認筆錄（即偵卷第52頁犯 罪嫌疑人指認表）再給陳冠宇指認一次，我沒有給他看被告 在汐止的照片，且我在指認表上故意不把謝福來的照片拿掉 ，就是要讓陳冠宇確認被告跟謝福來的差異，陳冠宇看了之 後說被告才是他當天在家目擊的竊嫌，不是謝福來等語（見 本院卷第209-263頁）。據此可知，證人莊育承因陳冠宇於 第1次指認時對警方之反映，而對於第1次指認結果存疑、未 將案件移送檢察官，仍繼續追查其他可能犯嫌，直到取得更 多被告影像後綜合比對，發現被告與陳冠宇於報案之初描述 之外貌、衣著等具體特徵相符，方於蒐得新事證後通知陳冠 宇進行第2次指認；佐以陳冠宇證稱：報案後我有問過警察 案件進行情形，警察說還沒抓到嫌犯，警察沒有跟我說指認 錯誤，也沒有跟我說謝福來或被告的名字，第2次指認時警 察有給我看2、3個不同人，都跟我說是新的照片，我看到其 中一張就認出是竊嫌等語（見本院卷第209-263頁），可徵 本案警方第2次指認具有合理緣由及脈絡，於第2次指認過程 中，亦未見蓄意誘導之情形。
⑶準此，陳冠宇曾與竊賊近距離對視並發生追逐，亦於第一時
間即清楚、具體描述被告之容貌特徵、膚色、身形、衣著（ 見偵卷第37-39頁）；復於第1次指認表（僅有謝福來而無被 告）中指認與被告容貌相近之謝福來，並告知警方雖然有點 像但感覺不是，再於第2次指認表（同時有謝福來與被告） 中確定指認竊賊為被告而非謝福來。則衡諸常情，目睹自身 住處遭人潛入、又當場追逐竊賊，當屬一般人生活上不常發 生之特殊事件，要與日常經常反覆發生之事務（如食衣住行 等細節）不同，自會記憶深刻且經久不忘；且由上述陳冠宇 2次指認之歷程可知，陳冠宇自始即告知警方謝福來應非竊 賊但兩者特徵相似，此後又能於第2次指認中堅定區辨長相 差距不大之同胞兄弟，而明確指認竊賊為被告而非謝福來， 足徵陳冠宇對於竊賊之印象，未因第2次指認之時間較遠而 淡忘。復經比對前述被告於另案之影像照片，被告與陳冠宇 在本案報案之初所描述之衣著款式相同、身形及外貌等特徵 亦極為相似；參以陳冠宇與被告、謝福來素不相識，對於其 遭破壞紗窗、侵入住宅而竊盜未遂乙事，亦從未提出告訴， 核無刻意構陷被告之動機；況該竊賊所駕駛前往現場之本案 機車，與被告具有密切關聯性、高度可能係由被告所使用， 而經認定如前述㈠部分，足證陳冠宇第2次指認被告之結果可 採，應認被告即為當時駕駛本案機車到場，毀越門窗、侵入 本案住宅著手竊盜犯行而不遂之人。
⒊被告雖辯稱：陳冠宇只跟竊嫌對視3秒，第1次指認時並不是 很確定，但第2次指認已經過了1年，我覺得指認過程有誤導 之嫌等語。惟查，陳冠宇對於竊賊之印象深刻，未因對視時 間短暫、第2次指認時間之距離而混淆淡忘，業經認定如前 ；又陳冠宇於報案之初即已描述竊賊之具體特徵，並於第1 次指認謝福來時，曾告知警方雖然有點像但有疑問等節，業 據證人即承辦員警王鍈漢、莊育承、陳冠宇均證述一致（見 本院卷第209-263頁），並經本院認定第2次指認之原因、過 程均屬合理（詳如前⑵所述），難謂該次指認過程中有何誘 導之情形，故其所辯委難足採。
㈢、綜上所述，被告所辯，要屬卸責之詞，無足採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按刑法第321條第1項第1款之於侵入住宅竊盜罪，係刑法第30 6條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯；又刑法第321條 第1項第2款之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀 損與踰越而言，乃同法第354條之毀損罪與普通竊盜罪之結 合犯，均自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住 宅罪或毀損罪（最高法院92年度台非字第6號判決意旨參照
）。
㈡、核被告事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第306條第1項之侵入 建築物罪；事實欄一、㈡部分所為，係犯刑法第321條第2項 、第1項第1款、第2款之毀越門窗、侵入住宅竊盜未遂罪。㈢、被告是否應依累犯規定，加重其刑之說明： ⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行 之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定 ，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘 刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋 之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪 徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒 刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完 畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權 宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑 ，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚 不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期 滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋 者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構 成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭 會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議、103年度台非字 第53號判決意旨參照）。再就數罪併罰案件，基於數宣告刑 ，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之 罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定 執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯（最高 法院112年度台非字第20號判決意旨參照）。 ⒉查被告前①因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地 院）以100年度易字第282號判處有期徒刑10月、7月、8月， 上訴後經被告撤回上訴確定；②因竊盜案件，經臺灣新竹地 方法院以101年度易字第148號判處有期徒刑1年，上訴後， 經臺灣高等法院以102年度上易字第340號判決駁回上訴確定 ，上開①、②案件經臺灣高等法院以102年度聲字第2927號裁 定應執行有期徒刑2年9月確定（下稱甲執行刑）；③因竊盜 案件，經桃園地院以101年度審易字第839號判處有期徒刑7 月確定；甲執行刑、③案件接續執行，於104年12月16日假釋 出監，嗣經撤銷假釋，共餘殘刑有期徒刑8月又1日（下合稱 殘刑）；④因竊盜等案件，經臺灣高等法院以105年度上易字 第2285號判處有期徒刑8月（共3罪）、1年2月（共3罪）、1
年，應執行有期徒刑5年2月確定（下稱乙執行刑）；⑤因竊 盜案件，經桃園地院以106年度易字第816號判處有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以107年度上易字第1303號判 決駁回上訴確定，上開③、⑤案件，經臺灣高等法院以107年 度聲字第3822號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱丙執 行刑，其中③案件已於107年12月28日定執行刑裁定前執行完 畢）。又被告於106年10月20日入監接續執行殘刑（執行指 揮書執畢日期107年6月20日）、乙案、丙案，並於110年4月 6日假釋出監（嗣經撤銷假釋，於111年9月29日入監執行殘 刑1年6月又20日中）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑 ，揆諸前揭說明，上開殘刑（8月又1日）、乙案、丙案係分 別獨立、接續執行，是被告於110年4月6日假釋出監之際， 前開殘刑已於107年6月20日執行完畢，是被告於有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合 刑法第47條第1項累犯之規定。
⒊茲考量被告前已因竊盜案件經法院判處罪刑，竟未能記取教 訓，於前案執行完畢未滿5年，即再犯相同罪質之本案事實 欄一、㈡竊盜罪之有期徒刑以上之罪，顯然對刑罰反應力薄 弱，復考量被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法 適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪 責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，依刑法第4 7條第1項之規定加重其刑（最高法院108年度台上字第338號 判決參照）。另考量被告犯上開前案所涉竊盜罪，與本案事 實欄一、㈠侵入建築物罪之犯罪類型及罪質仍屬有別，尚難 遽認其具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，堪認本院將此節 納入被告之素行，於量刑時予以審酌即為已足，爰參諸司法 院釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。㈣、查被告就事實欄一、㈡已開始物色翻動而著手竊盜行為之實行 ，然因遭被害人撞見而未能得逞，核屬未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。此部分因同時有累 犯加重及未遂減輕之事由，爰依刑法第71條第1項規定，先 加後減之。
㈤、審酌被告欠缺尊重他人財產權、私人領域之法治觀念，無故 侵入建築物、恣意竊盜他人財物，應予非難；兼衡被告否認 犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、素行（有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查）等情節；暨考量其自述之 智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲 儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅 竊盜之犯意，於110年4月22日12時1分至20分間某時許，騎 乘本案機車至張廷熹位於新北市○○區○○路00號住處附近，以 不詳方式侵入該住處後，徒手竊取其內現金新臺幣4萬元得 手，旋即騎乘本案機車離去，因認被告涉犯刑法第321條第1 項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告 犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161條第1項定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑 事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認（最高法院76年台上字第4986號判例、52年台上 字第1300號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯加重竊盜罪嫌，無非係以：被告於警詢 及偵訊中之供述、告訴人張廷熹於警詢時之指訴及公務電話 紀錄、道路監視錄影畫面翻拍照片、現場照片等件，為其主 要論據。
四、訊據被告否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有做，監視器裡的 人我看不出來也不知道是誰等語。經查：
㈠、告訴人於警詢時證稱：我於110年4月22日中午12時20分許返 家，當時未發現東西被動過，之後在下午約14時15分許，聽 說我家隔壁（即前開有罪部分事實欄一、㈡之本案住宅）有 警察處理財物遭竊情事，才查看並驚覺我家也遭竊，我沒有 監視器影像可提供予警方偵辦等語（見偵卷第31-33頁）， 從而，告訴人未目擊或以監視器錄得侵入其住宅竊盜者之樣 貌，卷內現場照片亦係在其發現遭竊後所拍攝（見偵卷第95 -101頁），尚需其他客觀事證方能認定該次侵入住宅竊盜者 為被告。
㈡、復經本院勘驗道路監視影像，畫面顯示一男子騎乘本案機車進入畫面中，於當日12時1分50秒許將本案機車停在路邊後走入（經陳冠宇確認該處即為前開有罪部分事實欄一、㈡之本案住宅門口），復於12時48分57秒許走出並騎上本案機車離開現場等情，有本院112年7月28日勘驗筆錄及截圖附卷可考（見本院卷第131-173頁）；至其餘監視器畫面照片，則為前開有罪部分事實欄一、㈠之本案建築物監視器，於當日上午11時許所攝之室內及戶外陽台影像，或本案機車當日於金山、萬里道路之行車軌跡（見偵卷第77-123頁，本院卷第131-173頁）。是以，卷內監視器畫面至多僅能證明被告騎乘本案機車分別於當日11時許、12時許侵入事實欄一、㈠、㈡所示之建築物、住宅，要難單執告訴人之住處與事實欄一、㈡之本案住宅坐落於同巷子（非緊鄰之隔壁），逕認告訴人於同日下午約14時15分許發現遭竊之案件，亦為被告所為。五、綜上所述，公訴人所舉各項事證，均不足以證明被告確為侵 入告訴人之住宅而為竊盜之人，尚無足使本院形成被告此部 分被訴事實有罪之確切心證；此外，檢察官復未指出其他證 明方法，揆諸首開說明，應就此部分為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周靖婷提起公訴，檢察官張長樹、吳欣恩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 劉桂金
法 官 石蕙慈 法 官 姜晴文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 書記官 王麒維
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。