臺灣南投地方法院刑事判決
112年度訴字第49號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 張泳華
選任辯護人 張柏山律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1 年度偵字第7673號、111 年度偵字第8632號），本院判決如下
：
主 文
張泳華犯如附表一各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表一各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑陸年肆月。
犯罪事實
一、張泳華明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒 品，不得持有、販賣，仍分別為下列犯行： ㈠民國111 年9 月22日晚上6 時13分許，洪豪伸以其持用之門 號0000000000號行動電話與張泳華持用之門號0000000000號 行動電話聯絡相約見面，兩人於同日晚上6 時24分許在南投 縣○○鎮○○街00○0 號之統一超商育溪門市見面，並由洪 豪伸交付新臺幣（下同）500 元與張泳華欲購買海洛因1 包 ，惟張泳華交付洪豪伸葡萄糖1 包；洪豪伸施用後認無效果 ，再以上開門號行動電話聯絡張泳華後，張泳華基於轉讓第 一級毒品之犯意，於同日晚上8 時39分許後之某時點，在南 投縣埔里鎮熱帶嶼KTV 旁之釣蝦場（起訴書誤載為張泳華位 在南投縣○○鎮○○○路00號住處附近，應予更正）無償交 付海洛因1 包（約0.1 至0.2 公克）與洪豪伸，該500 元則 由張泳華用以支付兩人當天釣蝦費用。 ㈡⒈000 年0 月00日下午1 時39分許，涂秀貞以持用之門號00 00000000號行動電話與張泳華持用之上開門號行動電話聯絡 相約見面，張泳華竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於通話後約1 至2 小時之某時點，在南投縣埔里 鎮仁愛路與中正路交岔路口之全家便利商店埔里金車店（址 設南投縣○○鎮○○路000 號），由涂秀貞交付500 元與張 泳華、張泳華交付甲基安非他命1 小包與涂秀貞。⒉111 年
10月22日晚上7 時45分許，涂秀貞以上開門號行動電話聯絡 張泳華見面後，張泳華另基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於通話後約1 至2 小時之某時點，在同上便 利商店，由涂秀貞交付500 元給張泳華、張泳華交付甲基安 非他命1 小包與涂秀貞。
㈢嗣經警於111 年11月3 日晚上8 時12分許，持搜索票至張泳 華位在南投縣○○鎮○○○路00號之住處執行搜索，扣得如 附表二編號1 、2 所示等物，再經其同意帶同警方至其位在 南投縣○○鎮○○路000 號3 樓之住處進行搜索，並扣得如 附表二編號3 至9 所示等物，查悉上情。 二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠以下引用證人洪豪伸於偵訊時及證人塗秀貞於警詢、偵訊時 所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被 告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷 第235 、325 、328 頁），本院審酌該等證據製作時之情況 ，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均 得作為證據。
㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取 得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱［見投埔警偵字第1110026801號卷（下稱：警 二卷）第14至16頁、111 年度偵字第7673號卷（下稱：偵一 卷）第128 、129 頁、本院卷第291 、330 頁］，核與證人 洪豪伸（見偵一卷第88、128 頁）、塗秀貞（見偵一卷第94 至96、119 、120 頁）之證述情節大致相符，並有指認犯罪 嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、本院 搜索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、自願受搜索同意書、通訊監察書及譯文、行動電 話門號申登資料、蒐證照片、扣案證物照片（見警二卷第27 至30、53至60、62至65、101 至115 、117 至132 頁）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表 （見偵一卷第63至66頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字 第0000000000號鑑驗書［見111 年度偵字第8632號卷（下稱 ：偵二卷）第65、66頁］等件附卷可稽，足認被告之自白均 與事實相符，均得採信。
㈡又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即 為意圖營利之適例（最高法院106 年度台上字第2875號判決 意旨參照）。犯罪事實㈡部分，被告與購毒者塗秀貞並非 至親，各次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，當無甘冒觸 犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，此等部分被 告販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均可認定，均應依法 論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為：
⒈犯罪事實㈠部分，被告係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品前持有第一級 毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
⒉犯罪事實㈡⒈、⒉部分，被告均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣第二級毒 品而持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡起訴意旨固認為被告犯罪事實㈠所為係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。然按，被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第2 項 定有明文。查犯罪事實㈠部分被告雖於警詢時自白111 年 9 月22日晚上6 時24分許在統一超商育溪門市販賣第一級毒 品與洪豪伸（見警二卷第17、18頁），惟洪豪伸於警詢、偵 訊及本院審理中均證稱當晚在統一超商育溪門市被告交付給 伊的是葡萄糖（見警二卷第50頁、偵一卷第87、128 頁、本 院卷第285 、286 頁），起訴意旨亦認為被告於此時地交付 葡萄糖與洪豪伸。其次，被告於偵訊時雖再自承當晚在釣蝦 場又拿海洛因給洪豪伸（見偵一卷第128 頁），惟未言明究 係販賣或無償轉讓；洪豪伸於偵訊時也未證述究係販賣或無 償轉讓（見偵一卷第129 頁），於本院審理中則證稱海洛因 是被告請他吃的、該500 元拿去釣蝦了（見本院卷第287 、 288 、290 頁），卷內復無其他證據足以證明被告當晚在釣
蝦場拿海洛因給洪豪伸乃係出於販賣，是應認定犯罪事實 ㈠被告成立毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品罪，尚難認定其有販賣第一級毒品犯行。從而，起訴意旨 認為犯罪事實㈠被告涉犯販賣第一級毒品罪，尚有未恰， 而因二者之基本社會事實同一（毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一 級毒品罪），爰依法變更起訴法條，且因本院已有告知所犯 罪名及法條（見本院卷第324 頁），並無礙於被告防禦權之 行使。
㈢被告所犯上開各罪間，犯意各自有別、行為互有不同，應予 分別論罪、合併處罰。
㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白本案各罪犯行， 已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。查被告雖有供出毒品來源，惟並未查獲其他 正犯或共犯（見警二卷第11頁、本院卷第259 、265 頁）， 自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。準此，犯罪事實㈡販賣第 二級毒品之2 罪依上述毒品危害防制條例第17條第2 項偵審 自白規定減輕其刑後，最低法定刑度為5 年，尚無辯護人所 指宣告法定最低刑度過重之情形，參以被告已有多次違反毒 品危害防制條例之前案紀錄等情，實無再依刑法第59條規定 酌減其刑之必要。又犯罪事實㈡之2 罪均為違反毒品危害
防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，自無憲法法庭 112 年憲判字第13號判決（關於毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪）之適用，併予敘明。 ㈦爰審酌被告已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，仍不知警惕，而其 明知海洛因及甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治 安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品 犯罪之禁令，轉讓、販賣供給他人，行為實有可議，兼衡其 犯後坦承犯行、尚見悔意，各次犯罪動機、目的、情節、所 生危害，轉讓、販賣之毒品數量不多，販賣部分所得非鉅、 應係施用毒品者彼此間互通有無，及其自述國中肄業之智識 程度，之前擔任水泥工、家庭經濟狀況勉強之生活狀況（見 本院卷第330 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑； 又斟酌本案各罪均屬毒品犯罪、時間相隔非久等情，合併定 其應執行之刑為如主文所示。
㈧沒收部分
⒈扣案如附表二編號2 所示之門號0000000000號行動電話（含 SIM 卡）1 支（廠牌：SAMSUNG ），係被告所有（見本院卷 第331 頁）、而供其本案各次犯罪所用，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於各該犯罪之主文項下宣告沒收。 至於其餘扣案物品，起訴意旨則未請求予以沒收，附此敘明 。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之 1 第1 項前段定有明文。而犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品 罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻 作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍 。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應 以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106 年度台 上字第1539號判決意旨參照）。犯罪事實㈡被告2 次販賣 第二級毒品、且已實際收取之價金，各為500 元，為其犯罪 所得，業經被告自動繳回扣案（見111 年度查扣字第228 卷 第2 至4 頁），均應依上開規定於各該犯罪之主文項下分別 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官王晴玲、吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 張國隆
法 官 羅子俞
法 官 施俊榮
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨方
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 論罪科刑 沒收 1 如犯罪事實 ㈠所示 張泳華轉讓第一級毒品， 處有期徒刑壹年。 扣案如附表二編號2 所示之 物，沒收之。 2 如犯罪事實 ㈡⒈所示 張泳華販賣第二級毒品， 處有期徒刑伍年陸月。 扣案之犯罪所得新臺幣伍佰 元及如附表二編號2 所示之 物，均沒收之。 3 如犯罪事實 ㈡⒉所示 張泳華販賣第二級毒品， 處有期徒刑伍年陸月。 扣案之犯罪所得新臺幣伍佰 元及如附表二編號2 所示之 物，均沒收之。 附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡） 1 支（廠牌：APPLE ） 見警二卷第60頁 2 門號0000000000號行動電話（含SIM 卡） 1 支（廠牌：SAMSUNG ） 同上 3 注射針筒3 支 見警二卷第65頁 4 電子磅秤1 臺 同上 5 包裝袋1 包 同上 6 夾鏈袋3 包 同上 7 安非他命吸食器1 組 同上 8 大麻花1 包 同上 9 行動電話（含SIM 卡）1 支（廠牌：VIVO ） 同上