臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
111年度訴字第1183號
112年9月14日辯論終結
原 告 楊坤祥
訴訟代理人 陳梅欽 律師
被 告 空軍防空暨飛彈作戰管制中心
代 表 人 黃正明
訴訟代理人 吳銘琪
吳佳倫
許慈音
上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國
111年7月19日111年決字第230號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第113條規定：「（第1項）原告於 判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者 ，不在此限。（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。但於期 日得以言詞為之。」查原告起訴時以國防部空軍司令部為被 告（本院卷第9頁），復於民國111年10月26日補正被告為空 軍防空暨飛彈作戰管制中心（本院卷第79頁），嗣於112年6 月6日當庭撤回對國防部空軍司令部之訴訟（本院卷第191頁 ），核其撤回無礙於公益之維護，揆諸前揭規定，於法並無 不合，應予准許。故本件被告為空軍防空暨飛彈作戰管制中 心，先予敘明。
二、事實概要：
原告原係被告所屬第一作戰區防空作戰中心下士，被告以原 告於111年4月26日凌晨2時許之外宿期間，漠視防疫規定及 深夜冶遊禁令，在酒吧飲酒後與民人發生衝突，遭警方帶回 ，被告認定原告行為有損軍譽，經於111年4月27日召開評議 會，決議核予原告大過2次懲罰，並以111年4月27日空防飛 管字第1110025938號令（下稱原處分）核予原告大過2次懲 罰。被告旋於111年4月29日召開原告不適服現役人事評審會 ，評鑑原告不適服現役，並以111年4月29日空防飛管字第11 10026501號令（下稱系爭令文）將評鑑結果通知原告。原告 不服原處分及系爭令文，提起訴願，訴願結果原處分遭決定
駁回，系爭令文因非行政處分而遭不受理駁回，原告遂就原 處分及遭訴願駁回部分提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠原告自101年9月26日任官迄111年5月6日退伍止9年餘，除因 系爭事件陪友人至警局作筆錄事件，遭記2大過外，表現優 良，歷年來考績均為甲等或甲上，記功、嘉獎。然人評會會 議過程沒有提到原告以往的表現跟各種資料，就只針對本事 件討論，人評會既未經提供原告入伍後迄111年間之相關服 役表現資料，亦未見有相關歷年獎懲紀錄、任務辦理實績或 專長、有無特殊優良表現等足以評估原告性格特質、工作表 現等資料，作成原處分之正當性，自有疑問。
㈡原告與友人至警局作筆錄事件，實乃於111年4月25日休假時 與友人至觀音亭看煙火，結束時同行友人說因為私事而心情 不好，方陪他於111年4月26日凌晨2時30分左右在澎湖的野 礦酒吧飲酒，然因與該店酒客發生口角，突然對方衝過來打 人，原告與友人並未還手，惟店家看到對方有動手就報警了 ，待到警方來就帶回警局，然本人並未製作筆錄，雙方握手 言和隨即不了了之。查國軍軍風紀維護實施规定係屬部頒之 行政規則，乃規範國軍軍紀維護及違法、違紀事件之態樣及 處理，而該法第30點第8款、第9款定之飲酒滋事、其他未遵 守單位、營區規範及紀律之行為乃屬違紀事件之「違紀」態 樣，而非屬陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）15條各款列舉之 違法案件，且原告當下亦與民人握手言和，則委員討論意見 並未將此納入審酌，亦不符懲罰法第8條規定，人評會就原 告遭記二大過之判斷，誤違紀為違法，自有判斷違法。 ㈢依國防部110年決字第268號(飲酒滋事違失)、111年決字第23 3號(酒後失序，經警以妨害公務罪以現行犯逮捕)訴願決定 書(原證三)，均僅記大過1次處分。綜觀前開各案當事人為 上士政戰士、上士組長等，其軍階或職級高於原告，且均係 酒後滋事遭懲處，而其等之酒後滋事情事，嚴重性甚至高於 原告，然其等遭記大過1次，未達不適服現役，而原告卻遭 記大過2次，並經人評會評鑑不適服現役，被告顯有對同屬 合乎行為時國軍風紀規定第30點第8、9款規定之案件，未敘 明差別對待之理由卻為不同處理，有違平等原則。被告之認 定不分情節輕重(原告僅與人口角)，亦不審究原告當下即與 民人握手言和及雙方均未提告，顯有未就此個案情節綜合審 酌判斷之情形又原告在酒吧酒後與民人發生衝突，被告亦未 審酌原告行為時間係在休假中，非執行軍事勤務期間等節， 1次核予原告2大過處，尚與比例原則所要求之「必要性」、 「適當性」及「衡平性」原則相悖，原處分自屬違法。
㈣聲明：訴願決定關於原處分駁回部分及原處分均撤銷。四、被告答辯及聲明：
㈠原告原係被告所屬第一作戰區防空作戰中心下士標示士，於1 11年4月26日凌晨2時許之外宿期間，漠視防疫規定及深夜冶 遊禁令，在酒吧飲酒後與民人發生衝突，遭警方帶回，行為 有損軍譽，經調查屬實。被告據於111年4月27日召開評議會 ，經原告到場陳述意見，並經與會評議委員充分討論後，認 原告身為單位士官幹部，面對同行士兵不當飲酒邀約未盡勸 導之責，亦未主動回報單位，而在疫情期間不顧關防疫規範 及部隊宣教，前往酒吧飲酒滋事，肇生此不當行為，罔顧軍 紀:，已造成不良示範，有失官箴，對單位榮譽傷害甚鉅， 實不可取；且於事件肇生後對於隱匿單位士兵同行事實，僅 以「酒後思緒尚未調整好、未能妥善交代細節，造成回報上 被認為似有不落實之情況」等語試圖開脫，實不可取，應加 重懲處等情，決議核予大過2次，此有評議會會議紀錄可憑 。經審上開評議會由6位評議委員（含專業人員法制官1位） 組成，男性委員4位，女性委員2位，並由副主任擔任主席， 任一性別比例未少於1/3，並經全體與會委員就原告違失行 為動機、對軍紀紀律所生之影響等面向討論後，決議原告大 過2次。上開評議會之組成、會議程序及内容，符合首揭懲 罰法相關規定，且認定原告大過2次之理由，具體明確，被 告以原處分核定原告大過2次懲罰，揆諸首揭規定，並無不 合。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有原處分及送達證書（本院 卷第133頁至136頁）、訴願決定書（本院卷第59頁至65頁） 、原告服役歷年考核（本院卷第25頁至33頁）等資料影本， 附卷可稽，為可確認之事實。本件爭點為：原處分核予原告 大過2次是否違誤？又原告聲明雖為「訴願決定及原處分均 撤銷」，茲據原告訴訟代理人陳明：「提起本件訴訟是針對 記2大過部分」（見本院卷第191號筆錄），即系爭令文及訴 願決定關於不受理系爭令文部分並非原告起訴範圍，是原告 聲明之真意應為「訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷」 ，爰予敘明。
六、本院之判斷：
㈠㈠懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一 者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查 或國防部頒定之法令。」國軍軍風紀維護實施規定第30點第 8款及第9款規定:「違紀……（八）飲酒滋事。（九）其他未 遵守單位、營區規範及紀律之行為。」準上，現役軍人飲酒
滋事或其他未遵守單位、營區規範及紀律之行為，屬國軍軍 風紀維護實施規定之違記行為，依懲罰法第15條第14款規定 ，應受懲罰。
㈡懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情 節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、 行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀 況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或 軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行 為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行 為後之態度。」第10條規定：「依本法規定從重懲罰或減輕 懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。」第30 條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行 為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及 不利之情形，應一律注意。……（第4項）調查結果認為有施 以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時， 應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評 議會決議之。……」
㈢國防部為落實懲罰法第30條第4項及其施行細則第11條第2項 規定，以利辦理軍人懲罰案件，特訂定國防部辦理懲罰案件 作業要點（下稱作業要點），作業要點第2點規定：「二、 調查結果認為行為人有施以撤職、降階、降級、記大過、罰 薪或懲罰之必要時，應召集評議會，其程序如下：……㈡評議 會召開：1.應給予行為人有合理之準備時間，自開會通知送 達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並 應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。……」第 3點規定：「三、調查結果認為行為人違失情節明確，且僅 施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過以外之懲罰者 ，得簽奉權責長官以下列方式辦理：㈠召開評議會：……㈡不召 開評議會：……」第4點規定：「四、一般作業規定：㈠懲罰案 件調查完成後，應由業管單位於2週內簽奉核定辦理。……」 據上規定，現役軍人有違失行為者，應即實施調查，調查結 果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰 （下稱撤銷等懲罰）之必要時，因該懲罰影響當事人權益重 大，乃規定應召開評議會決議之；而前述以外之懲罰與前述 懲罰相較屬「輕度懲罰」，得簽奉權責長官以召開評議會或 不召開評議會方式辦理懲罰。是以，應否召開評議會是依據 調查結果判斷，若調查結果尚未完成，即無完全之資訊或正 確的基礎事實供判斷行為人違失情節，究應施以何種懲罰， 及應否召開評議會。是於調查結果完成前逕予通知召開評議 會不符合正當法律程序，影響當事人權益，即屬違法。
㈣經查，被告係以原告於111年4月26日凌晨2時許之外宿期間， 漠視防疫規定及深夜冶遊禁令，在酒吧飲酒後與民人發生衝 突，遭警方帶回，經被告保防官（代理監察官）於111年4月 26日對原告實施約談，原告坦承不諱，調查屬實，經被告前 代表人李偉立認有施以撤銷等懲罰之必要，依規定召開評議 會，作成原處分，均依規定辦理，固非無見。惟查： 1.本件被告保防官係於111年4月26日15時、111年4月27日12時 ，對原告實施約談（調查），有約談紀錄可稽（可供閱覽卷 第36至39頁），在約談（調查）前尚無調查結果可供權責長 官判斷應否召開評議會，要無疑義。復依作業要點第2點、 第3點規定，調查結果影響影響懲罰種類及是否召開評議會 ，茲權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調 查，調查結果認為有施以撤職等懲罰之必要時，應召開評議 會決議之，若屬前述以外之懲罰則得簽奉權責長官不召開評 議會，是於調查結果完成前權責長官尚無從認定有施以撤職 等懲罰之必要，應通知召開評議會決議之。惟被告承辦單位 （防管中心）竟於111年4月26日上午10時30分，尚未約談（ 調查）前逕上簽權責長官，表示該中心擬於111年4月27日13 時30分召開原告懲罰評議會，擬辦：「一、開會通知單送達 當事人簽收。二、按管制期程召開懲罰評議會及發布懲罰令 。」經當時權責長官李偉立於同日上午11時批准，於同日12 時15分將評議會開會通知單送達原告（本院卷第205頁）， 因權責長官於111年4月26日上午11時批准召開評議會並發通 知單，當時權責單位尚未實施調查，權責長官批准於召開之 評議會顯然不是依調查結果判斷所為，核與懲罰法第30條第 4項及作業要點規定不合，被告依不符合正當程序召開之評 議會表決結果作成原處分，即有違誤。
2.國防部為辦理不適服志願軍官、士官及士兵的評審，訂有強 化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體 作法），其第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力，… …，經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留 優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第1款規 定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受一 次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4 點第3款規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官 士官服役條例第15條第5款規定，……因個人因素一次受記大 過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」準 此，軍人違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布 後，即時考評辦理，經人評會考核不適服現役者，予以退伍 ，一次記2大過懲罰命令，影響當事人續服現役之重大權益
。又軍人有違失行為固應懲罰，惟施以何種懲罰之擇定，權 責機關懲處應合於比例原則，作成合義務性之裁量決定。查 111年4月27日評議會會議紀錄記載懲罰建議為「參、……二、 本案依『陸海空軍懲罰法』及『國軍軍風紀維護實施規定』辦理 」（可閱覽卷第30頁）並未具體建議為何種懲罰，懲罰種類 有撤職、降階、降級、記過、罰薪、申誡或悔過等，各有法 律效果，一次記2大過懲處將合致於「不適服現役退伍」之 法律效果，影響原告繼續服役之權益至巨。而委員討論情形 如下：「㈠經審全案資料及當事人陳述，楊坤祥下士及同袍 於防疫期間前往人潮擁擠場所觀看煙火，顯將平時防疫相關 宣導拋諸腦後；未顧及士官幹部身分，應巫兵飲酒邀約，漠 視單位長官平日諒諄教誨，請各委員參酌。㈡楊士身為士官 幹部，對巫兵表示不願按時返營未盡導之責，亦未主動回報 單位，而在疫情期不顧相關防疫規範部隊宣教，前往酒吧飲 酒滋事，顯法紀觀念淡薄，應予以適處。㈢各級長官已多次 宣導防期間應注意事項及相關規定，建議依懲處建議予以懲 罰。㈣從討論中可看出楊生都了解防疫及禁止深夜冶遊的相 關規定，但渠仍不顧命令，應邀前往，且未盡規勸及回報之 責，實屬不該。㈤各級長官已多次宣導防疫期間應注意事項 及相關規定，建議依懲處建議予以懲罰。」（可閱覽卷第33 頁），綜觀討論內容，與會評議委員未審酌及討論原告違失 情節的輕重、違失行為所生之危險或損害，及行為後之態度 ，其決議記大過2次，核與懲罰法第8條規定不符，原處分實 有裁量決定未合義務性之違法，應予撤銷。
七、綜上所述，原處分即有違誤，訴願決定未予糾正，於法不合 ，原告訴請撤銷訴願決定關於駁回部分及原處分，為有理由 ，應予准許。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦 方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無 一一論述的必要，一併敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 審判長法 官 陳心弘
法 官 鄭凱文
法 官 林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附
繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 書記官 李建德