臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第四庭
110年度訴字第1425號
112年9月21日辯論終結
原 告 南山人壽保險股份有限公司
代 表 人 尹崇堯
訴訟代理人 李世宇 律師
吳涵晴 律師
李俊良 律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
訴訟代理人 林詩穎
陳柏宇
林志信
上列當事人間因勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國
110年10月7日勞動法訴一字第1100008474號、110年10月6日勞動
法訴一字第1100010294號、110年10月6日勞動法訴一字第110001
2035號、110年11月18日勞動法訴一字第1100014384號、110年11
月11日勞動法訴一字第1100018214號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告代表人由陳棠變更為尹崇堯，被告代表 人由鄧明斌依序變更為陳琄、白麗真，茲據其二人新代表人 分別聲明承受訴訟(見本院卷三第203頁、本院卷一第217頁 、本院卷四第23頁)，核無不合，應予准許。二、事實概要：
㈠、原告經營人身保險業，第三人游尚儒、蔡坤緯(下合稱游蔡2 人)為原告之保險業務員，前經臺北市政府勞工局認定原告 與游蔡2人間屬僱傭關係，均適用勞動基準法，因原告未依 勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條規定辦理申報提繳勞 工退休金，被告以民國101年7月5日保退二字第10160172751 號函命原告於101年7月20日前，為游蔡2人申報提繳自到職 日起之勞工退休金，逾期如仍未辦理，將依同條例第49條規 定予以處罰(下稱101年7月5日函)，該函因原告未提起行政 救濟而告確定。原告就101年7月5日函命其限期改善之決定
，因屆期未改善，被告依同條例第49條規定，以附表編號1 所示之裁處書，對原告裁處罰鍰新臺幣(下同)10萬元。㈡、因原告遲未履行101年7月5日函所命為游蔡2人自到職日起申 報提繳勞工退休金之作為義務，被告依同條例第49條規定， 按月以附表編號2至104所示之裁處書，各處原告罰鍰10萬元 (原告對附表編號2至67所示裁處書均未提起行政救濟而告確 定)。嗣因原告仍未履行101年7月5日函所命之改正義務，被 告依勞退條例第49條規定，先後以110年3月22日保退二字第 11060028151號裁處書(即附表編號105)、110年4月21日保退 二字第11060041451號裁處書(即附表編號106)、110年5月21 日保退二字第11060056991號裁處書(即附表編號107)、110 年6月21日保退二字第11060073121號裁處書(即附表編號108 )、110年8月20日保退二字第11060129981號裁處書(即附表 編號110，與附表編號105、106、107、108裁處書，下合稱 原處分)，分別對原告裁處罰鍰10萬元，並各公布原告之單 位名稱及負責人姓名等資訊。原告不服原處分，循序提起本 件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠、原處分之程序瑕疵：
⒈臺北市政府99年2月2日府授勞二字第09930820500函暨該府勞 工局99年2月12日北市勞二字第09910535600號函(下合稱北 市府99年函)所提及之保險業務員，並不包括游蔡2人，基於 債之相對性原理，他人所訂定之契約類型與本人契約類型無 必然關聯，被告未實際調查審視原告與業務員間簽訂之契約 內容，逕以與本件無關之北市府99年函為據，認定原告與游 蔡2人間屬於勞動契約關係，進而以原告未就游蔡2人提繳勞 工退休金為由，作成原處分裁罰原告，有未依職權調查證據 及未說明理由之違法，且游蔡2人與原告間民事確認勞動契 約關係不存在之訴訟事件，分別於107年、102年與原告締結 和解契約(下合稱系爭和解契約)，游尚儒於107年間亦向被 告提出撤回申訴及請求停止裁罰陳情書，況游蔡2人分別於1 05年1月、100年7月間與原告終止合約，被告未於每次裁罰 前，逐次調查原告與游蔡2人不具契約關係之狀況下，仍按 月連續處罰，原處分亦漏未審酌各情，違反有利不利一律注 意原則，且未給予原告陳述意見之機會，所為裁罰不具正當 性；復未衡量游蔡2人並無任何工作時間之規範及其係按所 招攬保險收受之保險費為計算報酬之基礎，亦未有任何反證 加以推翻，未盡其舉證責任，已違反行政程序法第9條、第3 6條、第43條、第96條第1項第2款等規定。 ⒉原告與游蔡2人間之勞務契約，欠缺工作時間、地點及報酬須
依工作時間計算之約定，不構成勞動契約之主給付義務(必 要之點)，依民法第153條規定，自無由成立勞動契約關係， 被告對此未曾依職權調查證據，亦未予衡酌，有違有利不利 一律注意原則，原處分之作成違反行政程序法第9條、第36 條等規定。
㈡、原處分之實體瑕疵：
⒈無構成要件效力之適用：
⑴101年7月5日函所定之改善期限為101年7月20日，則原告於原 處分作成之際，客觀上已不可能在該期限內履行改善義務， 被告如繼續要求原告限期履行，等同要求原告於101年7月20 日內為改善行為，已形同客觀上不可能履行之義務，並非有 效之行政法上義務。又限期改善處分並非課予「無限期」之 改善義務，處分中之改善期係對處分內容所作之表示，非附 款性質，而屬主要規制內容之一環，設立改善義務明確之存 在時點，101年7月5日函上開所揭示之改善期限屆至後，該 限期改善處分已因時間之經過，而發生行政處分「效力了結 」即效力消滅之狀態，處分既已失其效力，自不生任何構成 要件效力。況101年7月5日函係下命處分，本不具有形成處 分始具有之構成要件效力。
⑵行政處分縱發生構成要件效力，其規制內容亦僅限於處分之 主文，不及於處分之事實及理由，101年7月5日函之主旨為 「請於101年7月20日前為游尚儒君等2名員工自到職日起申 報提繳勞工退休金」，而原處分作成前之歷次裁罰處分，其 主文(規制內容)僅有「應處以罰鍰新臺幣10萬元整」，則各 該處分之構成要件效力範圍，無法存在原告與游蔡2人為勞 動契約關係、原告係勞動基準法第2條第2款規定之雇主或原 告至今依法仍負擔為游蔡2人申報提繳勞工退休金義務之內 容，且先前裁罰處分縱於理由項第4點載述「請貴單位仍依 規定迅即填寫『勞工退休金申報提繳表』……」等文字，惟此段 文字並非主文，無法發生構成要件效力，亦不會發生確認效 力。
⑶行政處分發生構成要件效力拘束法院之情形，僅以處分機關 對該處分所涉事務具有「排他專屬性之職權」者為限，有關 民事契約性質與內容之論斷，最終解釋與認定職權歸屬於民 事法院，而非行政機關，當民事法院已藉由民事確定判決或 具既判力之和解契約，對於私法權利義務之存否或內容有所 審認者，行政法院須依民事確定判決或和解契約所界定之私 法債權債務關係為審判基礎，而有關勞工退休金之權利義務 關係屬於私法性質，應由普通法院審判，是游蔡2人與原告 間是否為勞動關係、是否有請求提繳勞工退休金之權利，既
屬私法關係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，不論 101年7月5日函或先前裁罰處分如何認定游蔡2人與原告間之 私法關係，均不得發生拘束行政法院之效力，亦無法以行政 程序法第110條第3項規定，推論出行政處分構成要件效力拘 束法院之結論。且司法院釋字第137、216號解釋指出行政釋 示無從拘束法院，基於舉重明輕之理，行政處分當亦無法發 生拘束法院之效力。
⑷實務見解亦認為構成要件效力之拘束強度，仍應視個案因素 之考量而作適度調整，如行政機關決策違法情節明顯重大、 處分之形成外觀或效力不夠明顯、人民無即時救濟之誘因等 。囿於過往實務不合理見解及執法傾向之背景下，根本無從 期待原告有即時對101年7月5日函提起行政救濟之誘因，原 告僅能以陳情等維權方式，促使主管機關改變見解。且101 年7月5日函認定原告與游蔡2人間之締約日期，與事實不符 ，足見該函文之事實認定即有違誤，又101年7月5日函僅以 北市府99年函為作成理由，有未依職權調查證據認定事實之 違法瑕疵，而北市府99年函未以契約之主要給付即主給付義 務作為判斷保險業務員勞務契約屬性之判準，違反司法院釋 字第740號解釋意旨，亦屬違憲函釋，是101年7月5日函及後 續裁罰處分之合法性顯有疑義，均不應承認其構成要件效力 。再101年7月5日函自始即屬違法處分，該函文作為原處分 先決問題，依「違法性承繼」理論，原處分應承繼101年7月 5日函之違法性，亦不應承認該函文具有構成要件效力，行 政法院自不受上開函文拘束。
⑸依憲法第80條規定之法官依法審判原則，行政行為無法拘束 法院之判斷，被告立場反覆，推翻先前見解，以高權地位強 令原告申報提繳勞工退休金，兩造於訴訟之初即處於不平等 地位，法院審理時本應注意此不平等之情事，若以101年7月 5日函有構成要件效力為由，謂法院不得就該函為實體審究 ，無異直接宣告原告應承擔敗訴結果，實質剝奪原告之訴訟 權，造成行政處分免受司法審查之結果，並影響法官以自由 心證進行審判之獨立性，顯與憲法第80條、第16條規定有違 。
⒉構成要件行為認定不明：
⑴基於連續處罰本質上屬於行政罰，若被告將歷次連續處罰之 裁罰要件中構成要件行為的判定上，就原告所違反之行政法 上義務，均認定為101年7月5日函之改善義務，即有單一義 務違反行為而受多次處罰之情形，顯然違背一行為不二罰原 則。
⑵而若將連續處罰中，原告所違反之行政法上義務，界定為違
反與前一次處罰作成時點後之改善義務，本次裁罰顯然不受 101年7月5日函效力之拘束，則原處分「迅即」申報記載， 除改善義務履踐期限不明確，而違反行政程序法第5條之行 政行為明確性原則外，亦不合勞退條例第49條屆期未改善始 能處罰要件，蓋勞退條例第49條所採「限期改善＋連續處罰 」之裁罰規範中，被告針對原告未於101年7月20日前為游蔡 2人提繳勞工退休金乙事，自101年7月24日起連續裁罰至今 ，不論是原處分或各次連續裁罰處分，除101年7月5日函限 期改善處分外，被告均未於各次裁罰處分前，以任何處分命 原告應限定於一定期限前踐履改善義務，而僅係不斷連續作 成罰鍰10萬元之處分，並未合致於勞退條例第49條之連續處 罰要件，亦違反一行為不二罰原則。
⑶為不同勞工申報提繳退休金應屬同一事業雇主之單一義務， 被告以不明標準將保險業務員拆分為5批(即方萱蕙等2184人 、顏名標等2646人、羅泰仁等399人、陳榮洲等111人及游蔡 2人)，而對原告為5項按月個別之裁罰，已違反一事不二罰 原則。
⒊裁罰之要件事實已消滅：
⑴勞務債權人與債務人間之民事勞務契約關係之定性類型，應 為被告依勞退條例第6、7、16、18及49條作成行政處分之前 提要件，是勞務債務人就其有無請求提繳勞工退休金儲存至 勞工退休金專戶之權利，如與勞務債權人間發生爭執，應屬 私法上權利存否之爭議。當普通法院已藉由民事確定判決或 有既判力之和解筆錄，對該私法債權之存否或其內容而有所 審認時，無論是行政機關或行政訴訟過程中，均應以之為決 定基礎，而受該民事確定判決構成要件效力之拘束。游蔡2 人既已就其與原告雙方之勞務契約關係非屬勞動(僱傭)契約 關係乙節，分別於107年1月29日、102年3月8日成立訴訟上 和解，系爭和解契約已生確定效力而具有法效性，於民事法 律關係上，原告已無給付退休金之義務，自應拘束被告作成 原處分時之事實認定，被告據之自當認定原告並無為游蔡2 人提繳勞工退休金之法律上義務，是被告仍作成原處分，堅 持對原告裁罰並要求原告為游蔡2人提繳退休金，自屬違法 處分。
⑵依勞退條例第3條規定可知，勞退條例第18條所稱「雇主」、 「勞工」之定義範圍，應依勞動基準法第2條判斷，乃以勞 務債權人與債務人間具有勞動契約關係為其前提要件。若欠 缺勞動契約關係，即無勞退條例第18條之適用。勞動契約本 質上是私法契約，而非公法契約，勞工退休金本質上亦係私 法權利義務之一環(工資之遞延給付)，基於私法自治與契約
自由原則，其契約之成立、類型、內容，均得由雙方當事人 合意決定、確認或變更之，契約成立後，仍得以意思表示合 致重新確認或進行變更、創設、廢棄該段私法關係。游蔡2 人與原告間民事確認勞動契約關係不存在之訴訟事件，各與 原告締結系爭和解契約，意在確認雙方並非勞動契約關係， 即已分別構成游蔡2人與原告間勞務契約關係之內容。系爭 和解契約關係，屬於「認定性之和解」，依民法第737條規 定，應已溯及既往地認定游蔡2人與原告間所成立之契約關 係，自契約締結時起，即非勞動契約關係，此為系爭和解契 約之確定效力，當然自始無勞退條例第18條規定之適用。原 告既不具勞退條例第49條之雇主主體資格要件，導致101年7 月5日函或先前裁罰處分，於各該處分作成時之構成要件事 實，早已不復存在，而原處分之裁罰事實亦不存在，原處分 顯屬違法，而應予撤銷之。
⒋勞務契約關係認定違誤：
⑴原告建立業務通路係在協助保險業務員創業，而採承攬合作 模式，在原告與游蔡2人之勞務契約關係中，對於游蔡2人之 具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點、得否兼職 等，原告均未予規範，游蔡2人可依彈性洽談方式以及自我 衡量決定勞務提供之時間、地點及方式，以達成工作之目的 ，顯然得以自由決定勞務給付方式，自主性極高，而不具人 格從屬性。
⑵游蔡2人之報酬，原告非依工作時間所計付，而係按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬，報酬無上限，惟須自 行負擔業務風險，若招攬不成或保戶未繳費，業務員均須承 擔無法取得佣金之風險，亦無底薪可支領。原告只提供可銷 售之保險商品，游蔡2人須自行主動開發客戶，與勞動基準 法所稱「按件計酬」工資類型相去甚遠，亦與勞動基準法第 2條第3款規定之工資係具有勞務對價性之特性不符。 ⑶至游尚儒與原告間之業務主任合約，其相類似之業務主管合 約，已經本院106年度訴字第20號判決認為「顯較偏向委任 法律關係，與民法上僱傭法律關係相距較遠」，應不具任何 勞動從屬性。
⑷保險業務員管理規則之誡命規範，係對保險公司及業務員之 公法義務性要求，目的為配合金融監督管理委員會強化對保 險業務員招攬行為之行政管理要求，以確保交易安全，而不 是為規範保險業務員之對待勞務給付的內容，不改變雙方關 於勞務契約構成對價關係之主給付義務之內容的約定(例如 應給付勞務之時間長度、時段及報酬之計算標準)，故不涉 及勞務契約之定性，此亦為司法院釋字第740號解釋所明揭
。
⑸私法契約關係之內涵及類型，須依主給付義務(必要之點)為 判定，工作時間、地點及報酬依工作時間計算為勞動契約之 主給付義務，是判斷保險招攬勞務契約性質時，不得以保險 業務員管理規則等行政法規，作為認定是否為勞動契約之依 據。承攬或委任契約關係中，縱約定保險監理法規遵循條款 ，若除終止契約外，並未有創設額外之法律效果，亦無法就 此認定有從屬性，更不得因此將承攬或委任契約扭曲為勞動 契約關係。準此，被告答辯稱游蔡2人與原告間成立勞動契 約關係，所指各項要素如人身保險業登記、酬金單方制定、 招保相關服務、使用原告所印宣傳資料及計劃書、遞交要保 書、職務上報告、不得為他公司招保及競業禁止、使用原告 規定之名片、參加原告晨會、遵守原告規章、接受作業及業 績評量、原告有懲處權、業務員之分工合作及組織層級等， 均不具有勞動契約從屬性或其類型特徵。
⑹原處分違反行政院102年1月24日院臺訴字第1020122330號訴 願決定書之拘束力，未以民事法院判決所認定原告與蔡坤緯 之勞動關係不存在為據，應屬違法處分。
⒌違反行政罰法相關規定：
⑴依勞退條例第49條、第18條規定可知，裁處權時效應自勞工 離職之日起7日內，雇主作為義務即已消滅時起算，蔡坤緯 於100年7月31日終止合約，游尚儒於105年1月16日終止合約 ，則原處分作成時，均已罹於行政罰法第27條第1項所定之3 年裁處權時效。
⑵若原處分就原告所違反之行政法上義務，認定為101年7月5日 函之改善義務，則已罹於行政罰法第27條第1項所定之3年裁 處權時效。
⑶被告改制前之台閩地區勞工保險局曾以74年1月22日勞(承)字 第008278號函(下稱74年1月22日函)、83年9月15日八三勞承 字第6047255號函(下稱83年9月15日函)通知原告，保險業務 員只要無底薪、依業績多寡支領報酬或公司亦無要求出勤打 卡，即應視為承攬關係。原告基於法律上確信，信賴74年1 月22日函、83年9月15日函，以及為履行系爭和解契約，進 而未為游蔡2人提繳退休金，自無違法故意，原處分未斟酌 原告欠缺故意或過失之主觀歸責要件，違反行政罰法第7條 規定，應予撤銷。
⑷原處分逾越原告負擔行政法義務之界限，強令原告提繳勞工 退休金，顯係要求原告無視系爭和解契約明文與民事法院確 定裁判之既判力，已違反期待可能性原則，且原告依民法第 737條規定之行為，並得游蔡2人之承諾，應已阻卻違法，原
處分違反行政罰法第11條第1項等規定及得被害人承諾得阻 卻違法之法理，應予撤銷。
⑸被告以74年1月22日函、83年9月15日函知原告，保險業務員 只要無底薪、依業績多寡支領報酬或公司亦無要求出勤打卡 ，即應視為承攬關係，復以95年2月15日保退一字第0951001 1020號函(下稱95年2月15日函)稱保險業務員如出具書面承 認雙方非屬勞動契約關係，被告即不再以連續處罰逼迫原告 申報提繳勞工退休金，確認原告並無法定義務為所列11964 名業務員提繳勞退金之處分規制效力。且被告105年5月13日 保納行一字第10510107010號函及臺北市政府勞動局102年10 月18日北市勞動字第10235010100號函亦說明如有民事法院 判決、經法院核定之調解書等，以佐證僱傭關係不存在之事 實，即同意無須加入勞工保險，被告無視上開關於僱傭關係 認定之行政先例拘束及系爭和解契約之存在，且95年2月15 日函具有構成要件效力，原處分之作成自違反行政自我拘束 及信賴保護等原則。
⒍裁罰金額違反比例原則：
⑴依憲法法庭審判實務與通說見解，比例原則審查步驟第一階 段即應就「目的正當性」之存否為審查。勞退條例之立法目 的係保障勞工於私法契約關係中之勞工退休金債權之存在與 實現，基於私法自治與契約自由原則，當勞務債務人未與勞 務債權人締結勞動契約關係，或「事後」拋棄基於勞動契約 關係所生之權利者，則勞務債務人之勞工退休金權利從未存 在或有效，則基於勞退條例所規定之行政處分，將因所追求 之行政目的自始喪失，而欠缺目的正當性。原告與游蔡2人 間早已藉由系爭和解契約，約定二人不得向原告請求勞保、 健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，是游蔡2 人早已事後、終局拋棄請求原告提繳勞工退休金之權利，基 於權利義務之相對性，原告自不負擔退休金之提繳義務，故 原處分所欲追求之行政目的，即確保勞工能獲得對申報提繳 退休金之請求權，已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性，裁 罰手段亦無助於達到勞退條例第6、8、16、18、49條等規定 之立法目的，而不具適合性，違反行政程序法第7條、憲法 第23條規定比例原則。
⑵況游蔡2人每月請求資方提繳勞工退休金之權利，依勞退條例 第31條、民法第126條規定，已罹於5年消滅時效，已無從向 原告請求任何退休金之提繳，原處分以此為由裁罰，亦無從 達成上開行政目的，自有違誤。
⑶被告若仍繼續要求原告提繳勞工退休金，等到原告迫於已累 積上千萬之高額裁罰壓力而履行此一義務，只是讓原告另以
民事訴訟向游蔡2人請求不當得利而已，且以原處分之罰鍰 ，已高於游蔡2人合計應提繳金額至多僅89,354元，遑論歷 次裁罰總金額更高達117.5倍，累計為1,050萬元，原處分顯 違比例原則及責罰相當性原則，亦嚴重侵害原告與游蔡2人 依憲法第22條享有之契約自由等語。為此聲明求為判決：⒈ 訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。⒉確認原處分關於 公布原告之單位名稱及負責人姓名部分違法。 四、被告則略以：
㈠、被告前依勞退條例第18條規定，以101年7月5日函通知原告應 於101年7月20日前限期改善，惟原告逾期未申報提繳，亦未 對101年7月5日函提起行政爭訟，在該函未經撤銷前，應認 具構成要件效力，後行政處分應以前行政處分為其構成要件 作為決定之基礎，且後行政處分之受訴行政法院，並不能審 查前行政處分之合法性，更不容原告於本件訴訟中再爭執此 勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。參酌兩造間於本 院所涉多件勞退條例事件之判決意旨，亦肯認原告與所屬業 務員間為勞動契約關係，並認為原限期改善處分亦已生構成 要件效力，原告於本件不得再為反異主張。是以，原告主張 其與游蔡2人間非屬勞動契約關係，被告對其之裁處為不合 法，均無理由。
㈡、勞工退休金制度之立法，係為促進整體社會安全與經濟發展 ，以貫徹國家保護勞工之目的，並衡酌政府財政能力、強化 受領勞工勞力給付之雇主對勞工之照顧義務，係屬法律之強 制規定，並極具公益性，違反此強行規定之約定應為無效。 又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認定 亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不受 民事和解結果之拘束。原告應為游蔡2人提繳勞工退休金， 所涉及者非僅勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家 退休金制度之穩定與健全發展。勞退條例第6條明揭雇主為 勞工提繳勞工退休金乃法定義務，不得以自訂退休金辦法取 代勞工退休金制度，舉輕明重，更無容原告以民事和解，排 除勞退條例適用之餘地。換言之，勞退條例規範係禁止雇主 另訂退休金制度取代勞工退休金提繳義務，遑論原告未自訂 退休金制度，而是要求所屬業務員無條件放棄勞工退休金請 領權益，更為法所不許。故原告稱其已與游蔡2人達成民事 上和解，行政法院即應撤銷原處分之主張，並不可採。㈢、有關勞動契約之判斷主要仍以從屬性程度作為標準，依原告 公司登記資料、承攬合約書第3條所示，游蔡2人係為原告經 濟利益為活動，而具經濟上從屬性；游蔡2人須依原告指示 方式提供勞務及作職務報告，須遵守原告公司頒布一切規章
，從屬性色彩強烈，須接受原告公司評量，且就評量標準無 商議權限，游蔡2人已納入原告公司組織體系。又觀承攬合 約書第1條第2項、承攬合約書之附屬約定事項第3條第1項、 第9條、第11條、第15條第5項、原告訂定之業務人員履約作 業評量標準、承攬合約之評量標準規定及原告官網之組織層 級架構均顯示，原告對游蔡2人之管理監督，實質上多項均 非保險業務員管理規則所載內容，亦早已逾越保險業務員管 理規則之範疇。游蔡2人均為原告所屬業務員，且原告在制 度上將業務員區分為不同層級，各層級業務員合約書均為制 式內容，遵守之原告公司規定亦相同，在此情形下，被告認 原告與游蔡2人間為勞動契約關係而應申報提繳勞工退休金 ，應合於一般論理及經驗法則。再參考原告之保險業同業類 似判決案例，原告所提供之業務津貼及獎金表、業務主任之 津貼及獎金表，為游蔡2人提供勞務招攬保險之契約成立後 ，游蔡2人即得領取依各該保險種類所載，按實收保險費百 分比之第一年度業務津貼、或次年度以後之服務津貼，與勞 務提供息息相關，並具制度上經常性，應認屬勞動基準法第 2條第3款工資無疑。準此，原告與游蔡2人間確屬勞動基準 法第2條第6款規定之勞動契約關係。
㈣、被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 開始或停止提繳之手續，經通知限期改善而未改善，依同條 例第49條規定裁處，故本件主要應係涉及原告所屬業務員是 否為勞工、契約關係是否屬勞動契約之爭議。如原告已辦理 列表申報自到職日起之提繳手續，但申報月提繳工資不實， 則係涉及違反勞退條例第15條第3項規定。勞退條例、勞工 保險條例等規定均採雇主申報制度，非被告所得代為辦理， 於雇主未履行勞退條例第18條，經令限期改善而未改善情形 ，被告僅能依勞退條例第49條規定為裁罰。而勞退條例第19 條規定係指雇主已依勞退條例第18條規定列表通知被告，辦 理開始為勞工提繳之手續。原告根本未通知被告為游蔡2人 辦理提繳手續，而非提繳不足或未調整，在現行勞退條例法 制係採申報制度下，實非被告所得代為辦理。
㈤、原處分作成距101年7月5日函均已時隔久遠，原告仍未為游蔡 2人申報提繳，違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅，且期 間已經104次裁罰，第1-67次裁罰均未提起行政救濟而告確 定，原告卻仍拒履行申報義務，更可見其應受責難程度。原 告為避免續遭裁罰，尚得選擇先依改善通知申報提繳，並同 時提起行政訴訟救濟，原告亦無不能申報提繳之情況，且參 以原告資本額高達1,500億元，企業規模龐大，非屬小型公 司，依行政罰法第18條第1項規定，綜合審酌原告之可歸責
程度與企業規模等，原處分非屬對原告權益損害過重之處分 ，而無明顯失衡，且具必要性。勞退條例第49條既明定應按 月處罰至改正為止，立法理由並指出本條係規範對於雇主違 反應限期辦理提繳手續之處罰，顯示立法者當時在訂定本條 規定時，當已考量「按月處罰至改正為止」之手段，係有助 於督促雇主依法為所涉勞工履行列表申報義務目的之達成， 而具適當性，是原處分並未違反比例原則等語資為抗辯。為 此聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院查：
㈠、本件應適用之法律與說明：
⒈國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工 之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文 ，勞退條例即係國家為實現此一基本國策所制定之法律。勞 退條例第1條規定：「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇 關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退休金事 項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規 定。」、第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條 規定。」、第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按 月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。 除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金 辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」、第7條第1項第 1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人 員，……：一、本國籍勞工。」、第9條規定：「(第1項)雇主 應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工 退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之 選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞 動基準法之退休金規定。(第3項)雇主應為適用本條例之退 休金制度之勞工，依下列規定向勞保局辦理提繳手續：一、 依第一項規定選擇適用者，應於本條例施行後十五日內申報 。……」、第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳 至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退 休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起 至離職當日止。」、第18條規定：「雇主應於勞工到職、離 職、復職或死亡之日起七日內，列表通知勞保局，辦理開始 或停止提繳手續。」、第49條規定：「雇主違反……第十八條 ……規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件 ，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬元以上十萬元 以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」、第53條之1規定： 「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯
納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、 處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞工退休基金 之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。」是可知， 雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起，按月提繳 勞工退休金至其離職當日止，如未辦理申報提繳該勞工就職 期間之勞工退休金手續，經主管機關限期改善，而屆期未改 善者，主管機關得裁處罰鍰及公布事業單位名稱、負責人姓 名等資訊。
⒉勞退條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為勞動 部；在直轄市為直轄市政府；……。」、第5條規定：「勞工 退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務，由 中央主管機關委任勞動部勞工保險局辦理之。」、行政程序 法第15條規定：「(第1項)行政機關得依法規將其權限之一 部分，委任所屬下級機關執行之。(第3項)前二項情形，應 將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新 聞紙。」而行政院勞工委員會(勞動部改制前)以94年5月4日 勞動4字第0940014490號公告：「依據：勞工退休金條例第5 條、……公告事項：勞工退休金條例第六章罰責部分……第49條 ……有關滯納金之加徵、罰鍰處分及移送行政執行等業務，委 任勞工保險局以該局名義辦理之。」基此，被告於本件有依 勞退條例第49條規定，作成勞工退休金裁罰處分之權限。 ⒊行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規 定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其 他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為， 乃行政機關就個別事件所為之公權力規制，相對人應受規制 效果之拘束。行政處分之規制作用，係以設定法律效果為目 的，具有法律拘束力之意思表示，而規制之法律效果，在於 設定、變更或廢棄權利義務，或對權利義務為有拘束力之確 認。又行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷 、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」是 以，行政處分生效後，如未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由 而失其效力，其效力繼續存在，是為行政處分之存續力。基 於法治國家之權利保護，相對人認行政處分違法或不當時， 得在一定期間內提起行政爭訟，請求有權之機關予以撤銷， 惟行政處分的相對人或利害關係人未依限提起行政爭訟，或 有其他原因，依法不得再為爭訟時，因行政處分不能再以通 常救濟程序(訴願及行政訴訟)予以撤銷或變更，即具有形式 的存續力(不可撤銷性)；對於行政處分不得再為爭訟下，行 政處分之當事人及作成之行政機關，皆受行政處分規制內容 之拘束，行政機關僅於具備一定之要件時，得予以廢棄或變
更，此即所謂行政處分之實質存續力。勞退條例第49條對於 違反同條例第18條未辦理勞工退休金申報提繳手續，經限期 改善，屆期未改善者，裁處罰鍰之規定，係對違反限期改善 義務之制裁，而限期改善，在性質上並非對行為人之制裁， 係主管機關為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法 狀態，課予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負 擔處分。又規範雇主應提繳勞工退休金，係為達成保障勞工 退休後生存安養之目的，雇主如有違反，經主管機關限期命 改善即補申報提繳手續，屆期仍未補申報，主管機關即得裁 處罰鍰；且為督促處分相對人及時改善，如處分書按月送達 後，雇主仍未完成改善，主管機關即得按月處罰至改正為止 (最高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議同旨 可參)。亦即，主管機關對於雇主符合申報提繳手續而未辦 理，應作成行政處分，課予雇主限期補辦申報提繳之作為義 務，於其屆期仍未補辦申報，在前所命限期改善處分具有存 續力下，相對人因受該補辦申報之規制效力拘束，而有依限 補辦申報之作為義務。此時，如相對人未依命於限期完成改 善，為達成增進勞工退休生活保障之目的，乃有由主管機關 對相對人前揭作為義務之違反為罰鍰處分之需要，且處分書 送達後，相對人仍遲未補辦申報，主管機關即得再次裁處罰
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