最高法院民事判決
112年度台上字第357號
上 訴 人 財政部中區國稅局
法定代理人 樓美鐘
訴訟代理人 徐承蔭律師
參 加 人 多田股份有限公司
法定代理人 陳金華
被 上訴 人 李錦益
訴訟代理人 張桂真律師
楊宇倢律師
被 上訴 人 李義正
上列當事人間請求收取訴訟等事件，上訴人對於中華民國111年2
月8日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（109年度重上字第138
號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廢棄第一審所為命被上訴人給付部分廢棄，就被上訴人李錦益部分發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為樓美鐘，有行政院令在卷 可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘 明。
二、上訴人主張：
㈠被上訴人李義正、李錦益於民國93年間分別擔任參加人之董 事長、董事，竟於同年11月3日召開董事會作成資金在新臺 幣（下同）7,800萬元範圍內借貸予股東之不法決議，而與 第一審判決附表（下稱附表）三各編號所示股東成立消費借 貸關係，各該借款於94年11月26日均屆清償期。經部分股東 清償後，尚有附表三編號2至4、6、9、12、14至15（下合稱 系爭編號）之借款債權未受清償，參加人得請求被上訴人返 還該借款、賠償因此所受損害（下稱系爭債權）。 ㈡參加人前因積欠營利事業所得稅，經臺中高等行政法院100年 度訴字第278號、最高行政法院101年度判字第485號判決應 補徵應納稅額4,465萬7,731元及同額罰鍰確定。伊於100年 間，以該確定判決向法務部行政執行署臺中分署（下稱臺中 執行署）聲請對參加人強制執行，臺中執行署於107年6月6 日、同年1月31日分別對李義正、李錦益核發扣押命令，扣 押參加人對其等之系爭債權，並於同年9月6日、同年月7日
，分別對李義正、李錦益核發移轉命令（下依序分稱甲、乙 移轉命令），將參加人對被上訴人之上開債權，在3,500萬 元本息範圍內各移轉予伊。
㈢依甲、乙移轉命令，求為命李義正、李錦益依序給付2,229萬 元（扣除系爭編號中之編號4）、3,056萬元，及均自起訴狀 繕本送達翌日起算法定遲延利息，如其中一人已為給付，他 被上訴人於給付範圍內免除給付義務之判決（未繫屬本院者 ，不另贅述）
三、被上訴人辯以：
㈠李錦益：乙移轉命令具無效事由，不生債權移轉之效力。 ㈡李義正未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原審將第一審所為命李義正、李錦益依序給付2,229萬元本 息、3,056萬元本息之判決廢棄，發回第一審法院，理由如 下：
㈠依外交部領事事務局110年12月7日函覆意旨及所附護照申請 書、原法院110年度重上更一字第2號、本院109年度台上字 第2757號收取訴訟（下稱另案）判決，雖可認上訴人不知悉 李義正之國外送達地址，然本件第一審法院未命上訴人向李 義正另案所委任訴訟代理人許家瑜律師洽詢，並查報其國外 送達地址，逕依職權對李義正為國外公示送達，且於108年1 2月13日僅在該法院為公示送達公告，遲至同年月19日始在 司法院全球資訊網上為公告，復未參酌以往實務上向來對於 遷出國外住居所不明之當事人為公示送達，恆以登載國外版 新聞紙為之，俾使受公示送達之當事人有知悉之機會，足見 第一審法院對李義正行國外公示送達程序，與民事訴訟法第 149條第1項第3款、第151條規定尚有不符，應不生合法送達 之效力，第一審法院於109年2月13日准上訴人之聲請，對李 義正為一造辯論判決，所踐行之訴訟程序即有重大瑕疵。 ㈡李錦益於111年1月25日已具狀表示不同意由原審自為實體裁 判，李義正就此則未到庭或以書狀表示意見，為維持當事人 審級制度之利益，依民事訴訟法第451條第1項規定，將第一 審就上訴人對被上訴人請求所為之判決全部廢棄，發回第一 審法院更為裁判。
五、本院之判斷：
㈠不真正連帶債務，係指數債務人本於各別之發生原因，就同 一給付目的，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一 人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，債務人相互間 並無所謂應分擔部分，在法律上毋須合一確定，自無民事訴 訟法第56條第1項第1款規定之適用。是負不真正連帶責任之 共同被告，是否於相當時期受法院所定言詞辯論期日之合法
通知，訴訟程序之進行是否因而有重大瑕疵，自應分別以觀 ；被告一人之上訴，效力亦不及於其他共同被告。 ㈡上訴人依甲、乙移轉命令，請求李義正、李錦益依序給付2,2 29萬元本息、3,056萬元本息，其等負不真正連帶責任，而 李義正對第一審判決命其給付部分未聲明不服，為原審所認 定，則依上開說明，李錦益對第一審判決所提上訴，效力自 不及於李義正。原審併列李義正為第二審之上訴人，進而就 該部分為不利上訴人之判決，自屬訴外裁判。上訴意旨雖未 指摘及此，惟此部分屬第二審上訴合法與否之法院職權審查 事項，原判決既有可議，仍應認該部分上訴有理由。又李錦 益是否受第一審法院所定辯論期日之合法通知，既與李義正 是否受合法通知無涉，則原審以第一審法院對李義正行國外 公示送達程序於法不符，不生合法送達之效力，於109年2月 13日准上訴人之聲請而對李義正為一造辯論判決，所踐行之 訴訟程序有重大瑕疵為由，將第一審法院命李錦益給付3,05 6萬元本息之判決廢棄發回，亦與法有違。
㈢上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無 理由。除李義正部分外，將李錦益部分廢棄並發回原審法院 ，以臻適法。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 最高法院民事第二庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 蔡 和 憲
法官 呂 淑 玲
法官 方 彬 彬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 王 秀 月
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
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